Sentencia Penal Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 87/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
SENTENCIA: 00226/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Equipo/usuario: MFR
Modelo: 213100
N.I.G.: 24115 41 2 2009 0002541
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000087 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Ceferino
Procurador/a: D/Dª , FRANCISCO ANTONIO GONZALEZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª ,
Recurrido: Demetrio
Procurador/a: D/Dª ANDRES CUEVAS GOMEZ
Abogado/a: D/Dª PABLO BELLO SUAREZ
S E N T E N C I A Nº 226/2018
Iltmos. Sres.
D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ.-PRESIDENTE
D. MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO.-MAGISTRADO
D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a 2 de mayo de 2018
VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento
Abreviado núm. 318/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada, siendo parte apelantes,
el MINISTERIO FISCAL y Don Ceferino y parte apelada, Don Demetrio , representado por el Procurador
de los Tribunales Don ANDRÉS CUEVAS GÓMEZ y asistido por el letrado Don PABLO BELLO SUÁREZ;
habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO . Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada se dictó en fecha ... Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos: 'Primero. La empresa ARCORODES promovió a finales de 2.005 la construcción de un edificio en el Puente Boeza de la ciudad de Ponferrada, ejecutando los trabajos de estructura y albañilería la empresa OBRAS Y EXCAVACIONES ALFERCA S.L.L., de la que era socio mayoritario y administrador Don Demetrio y ejecutando la entidad FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN CAMPOS, de la que es responsable Ceferino , los trabajos de instalación del suministro de agua y calefacción.

Segundo. Con fecha 9 de febrero de 2.006 Don Demetrio , en nombre de la entidad OBRAS Y EXCAVACIONES ALFERCA S.L.L., emitió un pagaré en favor de Don Ceferino por importe de 10.000 euros y fecha de vencimiento el 9 de mayo de 2.006, no estando acreditada la razón o causa de la emisión de este título, ni si el mismo se debía al pago debido de bienes y servicios o a una operación ficticia para permitir al beneficiario del pagaré descontarlo y obtener así financiación de la entidad bancaria con la que se negociaba su pago.

Al día siguiente Don Demetrio rellenó en favor de FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN CAMPOS una letra de cambio haciendo constar como persona librada a su esposa Doña Guadalupe , sin su consentimiento ni conocimiento y simulando además la firma de la mujer, por importe de 11.800 euros y fecha de vencimiento el 10 de mayo de 2.006, no estando tampoco acreditada la razón o causa de emisión de este título, ni si el mismo se debía al pago de bienes y servicios o a una operación ficticia para permitir al beneficiario de la letra de cambio descontarla y obtener así financiación de la entidad bancaria con la que se negociaba su pago.

Tercero. A la fecha de vencimiento del pagaré en la cuenta bancaria designada en el título para hacer frente a su pago había un saldo de 5.692 euros, aunque no consta que la empresa OBRAS Y EXCAVACIONES ALFERCA S.L. no contara con otras cuentas o bienes para poder atender su pago. A la fecha de vencimiento de la letra de cambio en la cuenta bancaria designada en el título para hacer frente a su pago existía dinero bastante para atender este crédito.

Cuarto. La empresa FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN CAMPOS presentó a principios del año 2.009 sendas demandas de Juicio Cambiario frente a Doña Guadalupe y OBRAS Y EXCAVACIONES ALFERCA S.L. para el cobro respectivamente de la letra de cambio y el pagaré impagados, oponiéndose Doña Guadalupe a esta reclamación negando ser suya la firma obrante en la letra, planteándose entonces una cuestión de prejudicialidad penal por la posible comisión de un delito de falsedad documental.

Quinto. La causa se inició por denuncia el 20 de julio de 2.009 y el juicio se ha celebrado casi ocho años después, habiendo permanecido el expediente judicial parado durante algunos periodos de tiempo sin actividad procesal debido a la falta de impulso procesal no imputable al obrar procesal de los acusados o de su defensa, habiéndose remitido el expediente el 28 de octubre de 2.014 al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, estando la causa paralizada durante un año y seis meses hasta que se incoó y se señaló juicio.' Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO: 'CONDENAR a D. Demetrio como autor responsable de un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, concurriendo la CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS (6 euros), lo que resulta un total de MIL OCHENTA EUROS (1.080 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Las costas procesales causadas en el presente juicio, incluidas las de la acusación particular respecto del delito por el que finalmente se ha dictado condena, se imponen a Don Demetrio .'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador de los Tribunales Don FRANCISCO ANTONIO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, el 26 de septiembre de 2017, en la representación que ostenta de Don Ceferino , en el que solicitaba se dictase sentencia condenando a Don Demetrio como autor de un delito DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, del artículo 392 del Código Penal , en concurso ideal, con un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248.1 ., 250.1.3 º y 6º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , a la pena de prisión de CINCO AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DIEZ MESES a razón de NOVENTA EUROS DIARIOS, debiendo indemnizar al perjudicado en la cantidad de 37.577,39,- euros, con expresa imposición de costas, incluidas las de esta acusación particular o, en su lugar, declare la NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA por haberse producido indefensión, mandando se dicte otra ajustada a Derecho.

Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por El Ministerio Fiscal presentó en fecha 17 de octubre de 2017, escrito en el que se ADHERÍA AL Recurso de Apelación interpuesto por Don Ceferino , interesando su estimación por los propios fundamentos jurídicos de dicho recurso.

En fecha 18 de octubre de 2018 se ha presentado por el Procurador de los Tribunales Don ANDRÉS CUEVAS GÓMEZ, en la representación que ostenta de Don Demetrio , escrito de alegaciones en el que solicitaba la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia. Y en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ponferrada por la que se condena a Don Demetrio como autor de un delito de falsedad documental a la pena que se ha dejado indicada en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza el denunciante Don Ceferino , interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, dicte otra por la que se condene al acusado como autor de un delito DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, del artículo 392 del Código Penal , en concurso ideal, con un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248.1 ., 250.1.3 º y 6º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , a la pena de prisión de CINCO AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DIEZ MESES a razón de NOVENTA EUROS DIARIOS, debiendo indemnizar al perjudicado en la cantidad de 37.577,39,- euros, con expresa imposición de costas, incluidas las de esta acusación particular o, en su lugar, declare la NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA por haberse producido INDEFENSIÓN, mandando se dicte otra ajustada a Derecho.

Se sustenta el recurso de apelación interpuesto por Don Ceferino en los motivos siguientes: 1º. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS practicadas en el acto del juicio, al no haber advertido la conducta engañosa protagonizada por el acusado, que debiera haber llevado al Juzgador a condenar por un delito de estafa en concurso con el delito de falsedad por el que sí se condenaba a Don Demetrio

SEGUNDO . El recurso de apelación no puede ser estimado pues este Tribunal no puede entrar en el conocimiento de la pretensión agravatoria de la condena de Don Demetrio , encaminada a que sea condenado por un delito de estafa a mayores sobre el delito de falsedad del que ha sido declarado responsable, sin la práctica de un integral examen de los medios de prueba de carácter personal en los que el Magistrado a quo se ha fundado para llegar al pronunciamiento absolutorio que se combate.

La Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vino a adaptar a la legalidad la conocida doctrina judicial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional que, con carácter general, impedía por vía del recurso de apelación la condena del acusado absuelto.

El art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone ahora que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas. La única posibilidad, en tales casos, según el tenor de ese mismo precepto, es anular la sentencia. Para dicha posibilidad, el artículo 790.2, en su último párrafo, exige que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

La petición del recurrente de que con revisión de la valoración de las pruebas practicadas en la instancia, se dicte una Sentencia modificativa de la de primer grado jurisdiccional, sobre nos hechos probados diferentes de los que se han consignado en la resolución recurrida, no es conciliable con la exigencia del art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' Nada de esto se ha pretendido en el escrito de impugnación y no se aprecia en la Sentencia del Juzgado de lo Penal ningún vicio incardinable entre los relacionados en el precepto trascrito .

La doctrina completa acerca de esta cuestión puede encontrarse 'ad exemplum' en la STC 125/2017 de 13 de noviembre en la cual se estimaba un recurso de amparo interpuesto por quien, tras ser absuelto de la acusación de delito de falsedad en documento oficial por la Audiencia Provincial de Málaga, fue condenado por el Tribunal Supremo, al estimarse el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal. El Tribunal Supremo casó la sentencia de instancia y condenó al acusado por delito de falsedad documental cometida por imprudencia grave.

La STC analiza de nuevo la intangibilidad de que gozan las sentencias absolutorias cuando, para la estimación del recurso, es preciso modificar la valoración efectuada en la instancia sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

Efectúa algunas precisiones relevantes sobre supuestos en los que la alteración, por vía de recurso, en la determinación de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en los hechos declarados probados, no constituiría una revaloración de la prueba personal. Dice así la STC: 'La identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos: I. Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

II. Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

III. Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.' En primer lugar, se pretende la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ponferrada para pedir la condena del señor Demetrio por el delito de estafa respecto del cual ha resultado absuelto en la Sentencia recurrida. Se estima en efecto en el escrito impugnatorio que la Sentencia incurriría en omisión de una serie de extremos fácticos relevantes a los efectos de determinar la conducta criminal del acusado, al haber actuado este con el propósito de engañar al denunciante, comprometiéndose a abonar los trabajos realizados por Don Ceferino , mediante el pago de pequeñas cantidades a cuenta y del pagaré y letra de cambio que nunca tuvo el designio de pagar.

Ciertamente, la citada doctrina jurisprudencial conoce una excepción destacada, y es aquella en que lo que se somete al tribunal 'ad quem' es la revisión de la calificación jurídica de los hechos que se declaran probados y la determinación de las consecuencias punitivas procedentes en Derecho; más lo cierto es que en el caso de autos lo que se pretende es una modificación de los hechos probados que la Sentencia recurrida contiene, no sólo en lo referente a los aspectos objetivos de la conducta imputada a Don Demetrio , sino también a los hechos psicológicos o internos, que se traducen en la existencia de un dolo de engañar, propio del art. 248 del Código Penal .

La cuestión disputada quedó centrada, así en la instrucción del proceso penal como en el Plenario, en determinar si el denunciante Don Ceferino había sido contratado o no por Don Demetrio , habiendo manifestado firme e insistentemente el acusado, ahora apelado, que ambos trabajaban como contratistas para la empresa promotora ARCORODES en la obra de un edificio en el Puente Boeza en Ponferrada; que uno tenía contratada la albañilería y otro la fontanería, y que su conocimiento mutuo venia de atrás por haber realizado juntos otras obras.

Y es que, dados los términos de los escritos acusatorios presentados, la incriminación final por un delito de estafa dependía de que fuera cierto lo que se afirmaba como primera premisa fáctica en los mismos, a saber, que Don Demetrio había contratado con la empresa FOINTYANERIA Y CALEFACCIÓN CAMPOS, de que es titular el apelante, la realización de la parte de fontanería de la obra sita en la calidad de Puente Boeza, por un importe de 41.184,72 € El juzgador de instancia concluye que el denunciante no pudo aportar una justificación convincente de que efectivamente realizara trabajo alguno en dicha obra en virtud de un contrato con Don Demetrio , y esta Sala no encuentra fundamento probatorio alguno para apreciar que, en la valoración de la prueba se haya incurrido por el Juzgado de lo Penal en vicio alguno que deba ser apreciado de oficio, conducente a la apreciación de la inexistencia de los requisitos sustanciales de la resolución judicial de que se trata -una Sentencia, art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - o de una lesión de los derechos fundamentales del recurrente, determinante de la nulidad de la Sentencia o del juicio.

En ningún momento del proceso se ha pedido por parte del ahora recurrente la testifical del personal o de los administradores de la promotora de la obra, ARCORODES, S.L., prueba que hubiera permitido con toda probabilidad esclarecer la realidad o su inexistencia, de una relación jurídica entre dicha entidad y Don Ceferino , El juzgador valoró, entendemos que sin error, la documental remitida por la AEAT, cuya certificación (Cfr. folio 473 de los autos) señalando respecto de D. Ceferino y mercantil ALFERCA S.L. de la que era administrador el acusado 'ambos declaran no haber realizado ninguna operación entre ellos en 2005', 'en 2006 Don Ceferino reconoce haber facturado 17.052 euros (Impuesto sobre el Valor Añadido Incluido) a Obras y Excavaciones ALFERCA S.L.'. En base a dicha documental obrante en autos e introducida por lectura en el Juicio Oral, dándose por reproducida, considera el Juzgador de la instancia en el Fundamento Jurídico 3º que 'únicamente existe un reconocimiento tributario en la declaración del IVA del ejercicio 2006 en la que D. Ceferino declaró a la Hacienda Pública haber facturado a la empresa OBRAS Y EXCAVACIONES ALFERCA S.L.L. la suma de 17.052 euros, operación también declarada por D. Demetrio (folio 473 de las actuaciones), pero que por su simple importe (que no coincide ni con el importe del presupuesto ni con los importes del pagaré y la letra de cambio) no puede saberse si obedece a obras y servicios prestados en la construcción del edificio del Puente Boeza o a otra obra o incluso a una operación fraudulenta para obtener de forma indebida la devolución de IVA...' .

Coincide igualmente este tribunal con las observaciones contextuales, circunstanciales y periféricas que utiliza la Sentencia recurrida para no reputar cierta una relación jurídica contractual onerosa, tales como la inexistencia de un contrato escrito de ejecución de obra entre las partes, así como de factura alguna correspondiente a dichos trabajos, pese a lo cuantioso del derecho de crédito de que el recurrente se afirma titular frente a Don Demetrio ; la falta de correspondencia entre los datos fiscales proporcionados por la AEAT (Cfr. Folio 473 de los autos) y el montante de la contraprestación supuestamente debida al señor Ceferino ; más la circunstancia, de análoga significación que la anterior, de que el montante total de los dos títulos cambiarios supuestamente librados con fines fraudulentos, por importes de 10.000 € y 11.800 € respectivamente, quedan muy por debajo de la suma reclamada como perjuicio sufrido por el señor Ceferino , que se correspondería con el valor supuestamente fijado por las partes como compensación a una prestación de hacer que ni siquiera ha quedado acreditada en su aspecto meramente existencial.

El presupuesto sin firma del supuestamente obligado, que se aportaba por la parte apelante como fundamento del error judicial, no podría justificar siquiera una condena meramente civil conforme a los estándares de prueba propios del Derecho privado, luego a fortiori, no podían justificar la realidad del contrato afirmado e inacreditado, a los efectos de configurar la base y premisa fáctica de un pronunciamiento de condena penal.

No apreciándose error alguno del juzgador en relación con la no apreciación de la urdimbre de una escenificación engañosa con la finalidad que se afirmaba en el escrito impugnatorio, de aprovecharse de la prestación que realizaría la empresa del recurrente, FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN CAMPOS, sin ninguna compensación o contra la entrega de unas cantidades insignificantes, tampoco puede reputarse desacertada la constricción de la condena del señor Demetrio a un mero delito de falsedaddocumental , pues ninguna conducta se ha probado que sea reconducible a la figura de la estafa con sus requisitos extensamente analizados en el escrito de apelación.

La conclusión del Juzgador excluyente del delito de estafa se encuentra firmemente asentada en la constatación, que no se ha combatido por la parte apelante en ningún punto de su escrito impugnatorio, de que 'A fecha de vencimiento del pagaré en la cuenta bancaria designada en el título para hacer frente a su pago había un saldo de 5.692 euros, aunque no consta que la empresa OBRAS Y EXCAVACIONES ALFERCA S.L.

no constara con otras cuentas o bienes para hacer frente al pago'. Habiéndose declarado probado igualmente en la Sentencia que 'a la fecha de vencimiento de la letra de cambio en la cuenta bancaria designada en el título para hacer frente a su pago existía dinero bastante para hacer frente a este crédito' (hecho probado 3º).

Las dudas que el Juzgador ha llevado a la propia declaración de hechos probados, sobre la '....razón o causa de la emisión de los títulos...' no son irracionales ni constituyen un ejercicio arbitrario del razonamiento judicial. Responden a un análisis minucioso de las pruebas documentales aportadas y el pronunciamiento absolutorio que se combate trae causa de la imposibilidad de dar por cierto e incontrovertible que la emisión de los títulos cambiarios referenciados en la Sentencia fueran consecuencia de un contrato de ejecución de obra o cualquier otro negocio de carácter oneroso entre FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN CAMPOS y OBRAS Y EXCAVACIONES ALFERCA S.L.

Procede, como consecuencia de todo cuanto se ha puesto , desestimar el Recurso de Apelación y confirmar la resolución impugnada.



TERCERO . De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las COSTAS de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

Vistos l os arts. 248 y 250 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación

Fallo

'CONDENAR a D. Demetrio como autor responsable de un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, concurriendo la CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS (6 euros), lo que resulta un total de MIL OCHENTA EUROS (1.080 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Las costas procesales causadas en el presente juicio, incluidas las de la acusación particular respecto del delito por el que finalmente se ha dictado condena, se imponen a Don Demetrio .'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador de los Tribunales Don FRANCISCO ANTONIO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, el 26 de septiembre de 2017, en la representación que ostenta de Don Ceferino , en el que solicitaba se dictase sentencia condenando a Don Demetrio como autor de un delito DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, del artículo 392 del Código Penal , en concurso ideal, con un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248.1 ., 250.1.3 º y 6º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , a la pena de prisión de CINCO AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DIEZ MESES a razón de NOVENTA EUROS DIARIOS, debiendo indemnizar al perjudicado en la cantidad de 37.577,39,- euros, con expresa imposición de costas, incluidas las de esta acusación particular o, en su lugar, declare la NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA por haberse producido indefensión, mandando se dicte otra ajustada a Derecho.

Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por El Ministerio Fiscal presentó en fecha 17 de octubre de 2017, escrito en el que se ADHERÍA AL Recurso de Apelación interpuesto por Don Ceferino , interesando su estimación por los propios fundamentos jurídicos de dicho recurso.

En fecha 18 de octubre de 2018 se ha presentado por el Procurador de los Tribunales Don ANDRÉS CUEVAS GÓMEZ, en la representación que ostenta de Don Demetrio , escrito de alegaciones en el que solicitaba la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia. Y en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ponferrada por la que se condena a Don Demetrio como autor de un delito de falsedad documental a la pena que se ha dejado indicada en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza el denunciante Don Ceferino , interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, dicte otra por la que se condene al acusado como autor de un delito DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, del artículo 392 del Código Penal , en concurso ideal, con un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248.1 ., 250.1.3 º y 6º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , a la pena de prisión de CINCO AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DIEZ MESES a razón de NOVENTA EUROS DIARIOS, debiendo indemnizar al perjudicado en la cantidad de 37.577,39,- euros, con expresa imposición de costas, incluidas las de esta acusación particular o, en su lugar, declare la NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA por haberse producido INDEFENSIÓN, mandando se dicte otra ajustada a Derecho.

Se sustenta el recurso de apelación interpuesto por Don Ceferino en los motivos siguientes: 1º. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS practicadas en el acto del juicio, al no haber advertido la conducta engañosa protagonizada por el acusado, que debiera haber llevado al Juzgador a condenar por un delito de estafa en concurso con el delito de falsedad por el que sí se condenaba a Don Demetrio

SEGUNDO . El recurso de apelación no puede ser estimado pues este Tribunal no puede entrar en el conocimiento de la pretensión agravatoria de la condena de Don Demetrio , encaminada a que sea condenado por un delito de estafa a mayores sobre el delito de falsedad del que ha sido declarado responsable, sin la práctica de un integral examen de los medios de prueba de carácter personal en los que el Magistrado a quo se ha fundado para llegar al pronunciamiento absolutorio que se combate.

La Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vino a adaptar a la legalidad la conocida doctrina judicial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional que, con carácter general, impedía por vía del recurso de apelación la condena del acusado absuelto.

El art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone ahora que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas. La única posibilidad, en tales casos, según el tenor de ese mismo precepto, es anular la sentencia. Para dicha posibilidad, el artículo 790.2, en su último párrafo, exige que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

La petición del recurrente de que con revisión de la valoración de las pruebas practicadas en la instancia, se dicte una Sentencia modificativa de la de primer grado jurisdiccional, sobre nos hechos probados diferentes de los que se han consignado en la resolución recurrida, no es conciliable con la exigencia del art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' Nada de esto se ha pretendido en el escrito de impugnación y no se aprecia en la Sentencia del Juzgado de lo Penal ningún vicio incardinable entre los relacionados en el precepto trascrito .

La doctrina completa acerca de esta cuestión puede encontrarse 'ad exemplum' en la STC 125/2017 de 13 de noviembre en la cual se estimaba un recurso de amparo interpuesto por quien, tras ser absuelto de la acusación de delito de falsedad en documento oficial por la Audiencia Provincial de Málaga, fue condenado por el Tribunal Supremo, al estimarse el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal. El Tribunal Supremo casó la sentencia de instancia y condenó al acusado por delito de falsedad documental cometida por imprudencia grave.

La STC analiza de nuevo la intangibilidad de que gozan las sentencias absolutorias cuando, para la estimación del recurso, es preciso modificar la valoración efectuada en la instancia sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

Efectúa algunas precisiones relevantes sobre supuestos en los que la alteración, por vía de recurso, en la determinación de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en los hechos declarados probados, no constituiría una revaloración de la prueba personal. Dice así la STC: 'La identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos: I. Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

II. Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

III. Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.' En primer lugar, se pretende la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ponferrada para pedir la condena del señor Demetrio por el delito de estafa respecto del cual ha resultado absuelto en la Sentencia recurrida. Se estima en efecto en el escrito impugnatorio que la Sentencia incurriría en omisión de una serie de extremos fácticos relevantes a los efectos de determinar la conducta criminal del acusado, al haber actuado este con el propósito de engañar al denunciante, comprometiéndose a abonar los trabajos realizados por Don Ceferino , mediante el pago de pequeñas cantidades a cuenta y del pagaré y letra de cambio que nunca tuvo el designio de pagar.

Ciertamente, la citada doctrina jurisprudencial conoce una excepción destacada, y es aquella en que lo que se somete al tribunal 'ad quem' es la revisión de la calificación jurídica de los hechos que se declaran probados y la determinación de las consecuencias punitivas procedentes en Derecho; más lo cierto es que en el caso de autos lo que se pretende es una modificación de los hechos probados que la Sentencia recurrida contiene, no sólo en lo referente a los aspectos objetivos de la conducta imputada a Don Demetrio , sino también a los hechos psicológicos o internos, que se traducen en la existencia de un dolo de engañar, propio del art. 248 del Código Penal .

La cuestión disputada quedó centrada, así en la instrucción del proceso penal como en el Plenario, en determinar si el denunciante Don Ceferino había sido contratado o no por Don Demetrio , habiendo manifestado firme e insistentemente el acusado, ahora apelado, que ambos trabajaban como contratistas para la empresa promotora ARCORODES en la obra de un edificio en el Puente Boeza en Ponferrada; que uno tenía contratada la albañilería y otro la fontanería, y que su conocimiento mutuo venia de atrás por haber realizado juntos otras obras.

Y es que, dados los términos de los escritos acusatorios presentados, la incriminación final por un delito de estafa dependía de que fuera cierto lo que se afirmaba como primera premisa fáctica en los mismos, a saber, que Don Demetrio había contratado con la empresa FOINTYANERIA Y CALEFACCIÓN CAMPOS, de que es titular el apelante, la realización de la parte de fontanería de la obra sita en la calidad de Puente Boeza, por un importe de 41.184,72 € El juzgador de instancia concluye que el denunciante no pudo aportar una justificación convincente de que efectivamente realizara trabajo alguno en dicha obra en virtud de un contrato con Don Demetrio , y esta Sala no encuentra fundamento probatorio alguno para apreciar que, en la valoración de la prueba se haya incurrido por el Juzgado de lo Penal en vicio alguno que deba ser apreciado de oficio, conducente a la apreciación de la inexistencia de los requisitos sustanciales de la resolución judicial de que se trata -una Sentencia, art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - o de una lesión de los derechos fundamentales del recurrente, determinante de la nulidad de la Sentencia o del juicio.

En ningún momento del proceso se ha pedido por parte del ahora recurrente la testifical del personal o de los administradores de la promotora de la obra, ARCORODES, S.L., prueba que hubiera permitido con toda probabilidad esclarecer la realidad o su inexistencia, de una relación jurídica entre dicha entidad y Don Ceferino , El juzgador valoró, entendemos que sin error, la documental remitida por la AEAT, cuya certificación (Cfr. folio 473 de los autos) señalando respecto de D. Ceferino y mercantil ALFERCA S.L. de la que era administrador el acusado 'ambos declaran no haber realizado ninguna operación entre ellos en 2005', 'en 2006 Don Ceferino reconoce haber facturado 17.052 euros (Impuesto sobre el Valor Añadido Incluido) a Obras y Excavaciones ALFERCA S.L.'. En base a dicha documental obrante en autos e introducida por lectura en el Juicio Oral, dándose por reproducida, considera el Juzgador de la instancia en el Fundamento Jurídico 3º que 'únicamente existe un reconocimiento tributario en la declaración del IVA del ejercicio 2006 en la que D. Ceferino declaró a la Hacienda Pública haber facturado a la empresa OBRAS Y EXCAVACIONES ALFERCA S.L.L. la suma de 17.052 euros, operación también declarada por D. Demetrio (folio 473 de las actuaciones), pero que por su simple importe (que no coincide ni con el importe del presupuesto ni con los importes del pagaré y la letra de cambio) no puede saberse si obedece a obras y servicios prestados en la construcción del edificio del Puente Boeza o a otra obra o incluso a una operación fraudulenta para obtener de forma indebida la devolución de IVA...' .

Coincide igualmente este tribunal con las observaciones contextuales, circunstanciales y periféricas que utiliza la Sentencia recurrida para no reputar cierta una relación jurídica contractual onerosa, tales como la inexistencia de un contrato escrito de ejecución de obra entre las partes, así como de factura alguna correspondiente a dichos trabajos, pese a lo cuantioso del derecho de crédito de que el recurrente se afirma titular frente a Don Demetrio ; la falta de correspondencia entre los datos fiscales proporcionados por la AEAT (Cfr. Folio 473 de los autos) y el montante de la contraprestación supuestamente debida al señor Ceferino ; más la circunstancia, de análoga significación que la anterior, de que el montante total de los dos títulos cambiarios supuestamente librados con fines fraudulentos, por importes de 10.000 € y 11.800 € respectivamente, quedan muy por debajo de la suma reclamada como perjuicio sufrido por el señor Ceferino , que se correspondería con el valor supuestamente fijado por las partes como compensación a una prestación de hacer que ni siquiera ha quedado acreditada en su aspecto meramente existencial.

El presupuesto sin firma del supuestamente obligado, que se aportaba por la parte apelante como fundamento del error judicial, no podría justificar siquiera una condena meramente civil conforme a los estándares de prueba propios del Derecho privado, luego a fortiori, no podían justificar la realidad del contrato afirmado e inacreditado, a los efectos de configurar la base y premisa fáctica de un pronunciamiento de condena penal.

No apreciándose error alguno del juzgador en relación con la no apreciación de la urdimbre de una escenificación engañosa con la finalidad que se afirmaba en el escrito impugnatorio, de aprovecharse de la prestación que realizaría la empresa del recurrente, FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN CAMPOS, sin ninguna compensación o contra la entrega de unas cantidades insignificantes, tampoco puede reputarse desacertada la constricción de la condena del señor Demetrio a un mero delito de falsedaddocumental , pues ninguna conducta se ha probado que sea reconducible a la figura de la estafa con sus requisitos extensamente analizados en el escrito de apelación.

La conclusión del Juzgador excluyente del delito de estafa se encuentra firmemente asentada en la constatación, que no se ha combatido por la parte apelante en ningún punto de su escrito impugnatorio, de que 'A fecha de vencimiento del pagaré en la cuenta bancaria designada en el título para hacer frente a su pago había un saldo de 5.692 euros, aunque no consta que la empresa OBRAS Y EXCAVACIONES ALFERCA S.L.

no constara con otras cuentas o bienes para hacer frente al pago'. Habiéndose declarado probado igualmente en la Sentencia que 'a la fecha de vencimiento de la letra de cambio en la cuenta bancaria designada en el título para hacer frente a su pago existía dinero bastante para hacer frente a este crédito' (hecho probado 3º).

Las dudas que el Juzgador ha llevado a la propia declaración de hechos probados, sobre la '....razón o causa de la emisión de los títulos...' no son irracionales ni constituyen un ejercicio arbitrario del razonamiento judicial. Responden a un análisis minucioso de las pruebas documentales aportadas y el pronunciamiento absolutorio que se combate trae causa de la imposibilidad de dar por cierto e incontrovertible que la emisión de los títulos cambiarios referenciados en la Sentencia fueran consecuencia de un contrato de ejecución de obra o cualquier otro negocio de carácter oneroso entre FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN CAMPOS y OBRAS Y EXCAVACIONES ALFERCA S.L.

Procede, como consecuencia de todo cuanto se ha puesto , desestimar el Recurso de Apelación y confirmar la resolución impugnada.



TERCERO . De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las COSTAS de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

Vistos l os arts. 248 y 250 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación F A L L O DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Ceferino y por el MINISTERIOFISCAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada de 31 de julio de 2017 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los recursos extraordinarios en los casos legalmente previstos; y devuélvase la misma al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Secretaria Judicial, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.