Sentencia Penal Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 397/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0173624
Procedimiento Abreviado 397/2018
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2354/2017
SENTENCIA Nº 226/2018
ILMAS SRAS.
Presidenta:
Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL
Magistradas
Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª. Mª TERESA GARCÍA QUESADA
En MADRID, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número 2354/2017, procedente del Juzgado Instrucción nº 23 de MADRID y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Hermenegildo con PASAPORTE
número NUM000 nacido el NUM001 de 1973 en Onitsha (Nigeria) hijo de Jesús y de Aida ; en prisión
por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. Procurador Dña. CRUZ MARÍA SOBRINO
GARCÍA y defendido por la Letrada Dña. ANA CELIA PINTADO GÓMEZ, siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Benito Pérez Martínez y como ponente la Magistrada Ilma. Sra.
Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 369.5 en relación con el artículo 368.1º ambos del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de 6 años de prisión para Hermenegildo inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 48.380,01, comiso y destrucción de la sustancia incautada y de la tarjeta de embarque, el billete electrónico y el disco con la grabación de la radiografía y el pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, considera que los hechos de los que viene siendo acusado su defendido son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal de los que su patrocinado ha de responder en concepto de autor concurriendo la circunstancia analógica de confesión del artículo 21.7 del Código Penal y solicita que la pena que se le imponga a Hermenegildo sea la mínima contemplada en el artículo 368 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 5 de noviembre de 2017, sobre las 8 horas, Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Nigeria, llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas procedente de Addis Abeba (Etiopía), llevando en el interior de su organismo un total de 53 bolas de una sustancia que según resultó del posterior análisis contenía heroína que fue analizada en dos muestras, la primera de la cuales estaba formada por 31 bolas con un peso neto total de 481'835 gramos y una pureza media del 38'6% y la segunda de las cuales, que contenía 22 bolas con peso neto total de 341'264 gramos y una pureza media del 37'9% sin que, teniendo en cuenta los porcentajes de incertidumbre para la determinación de la referida pureza media, resulte acreditado que el total de la heroína pura que Hermenegildo transportaba con la intención de proceder a su distribución a terceras personas sea superior a 300 gramos.

La heroína intervenida a Hermenegildo habría supuesto, en el mercado ilícito de dicha sustancia, un beneficio económico aproximado de 20.951'41 euros en el caso de su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de heroína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud concurriendo todos los requisitos del referido delito: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata una sustancia prohibida e incluida en la Lista I del Anexo al Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961, ratificado en España el día 3/2/96 de heroína, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causa grave daño a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo.



SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Hermenegildo al transportar, llevando ocultas en el interior de su propio organismo, 53 bolas de heroína con el peso neto y pureza expresados en el relato fáctico de esta sentencia, con la intención de proceder a la distribución de dicha droga entre terceras personas.

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida por el reconocimiento de los hechos efectuado por Hermenegildo en el plenario, admitiendo que traía heroína, que había ingerido las bolas de dicha sustancia para así poder transportarla, y que le iban a pagar por ello la cantidad de 3000 euros, de los cuales, 2000 euros iban destinados a pagar una deuda y otros 1000 euros los recibiría el acusado en efectivo.

Explica Hermenegildo que tenía una deuda, que se iba incrementando y un día le mandaron un mensaje para que pagara, proponiéndole hacer este transporte para poder saldarla, por lo que como no tiene trabajo decidió hacerlo. Declara el acusado que su destino final era Italia y que le iban a pagar cuando entregara la droga, habiendo abonado las personas que se la dieron los gastos del viaje. La droga se la entregaron en Libia en donde le ayudó entrar la misma persona que se la dio, y que en el Juzgado de Instrucción dio el nombre de esta persona de quien no dio más datos porque no se los pidieron.

Comparecen al acto del juicio oral como testigos los agentes de Policía Nacional que intervinieron en los hechos y en la detención del acusado en el aeropuerto. Así los policías nacionales con carné profesional números NUM002 y NUM003 se encontraban allí y bien porque sospecharon de él o por un control aleatorio lo cierto es que inspeccionaron el equipaje del acusado con resultado negativo y le requirieron para que se sometiera a una radiografía, prestando Hermenegildo su consentimiento para ello, comprobándose que llevaba en su interior envoltorios, posiblemente con sustancia estupefaciente, por lo que procedieron a su detención.

Los agentes con carné profesional números NUM004 , NUM005 y NUM006 declaran en el acto del juicio que vigilaron al acusado mientras estaba ingresado en el Hospital Gregorio Marañón para que pudiera expulsar la droga ingerida, recogiendo la misma para su posterior análisis, corroborando la policía nacional nº NUM007 , como coordinadora de servicios, que le hicieron entrega de la sustancia recogida a tal fin.

Los policías nacionales con carné profesional números NUM002 y NUM003 realizaron también la valoración del precio de la droga intervenida en el mercado ilícito de dicha sustancia, rectificando en el acto del juicio la que consta a los folios 62 y siguientes de la causa puesto que, por error, se había valorado la sustancia como si fuera cocaína en lugar de heroína, concretando en el plenario que, de acuerdo con las tablas existentes para realizar estas valoraciones, el precio de la droga ascendería a 20.951'41 euros.

Se ha practicado la pericial relativa al análisis de la sustancia intervenida constando a los folios 53 y siguientes de la causa el resultado del mismo, obrante en dos informes, elaborados por el Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, puesto que se entregaron por la Policía Nacional dos paquetes de muestras, uno con tres bolsas conteniendo un total de 31 cilindros y otro con una bolsa con 22 cilindros, todos ellos con la misma composición de cafeína, heroína y monoacetilmorfina, según el resultado de dichos informes.

En el primero de los informes aparece que el peso neto total de los 31 cilindros es de 481'835 gramos con un 38'6% de pureza media, de lo que resultarían 185'988 gramos de heroína pura, y en el segundo que el peso neto total de los 22 cilindros es de 341'264 gramos con un 37'9 % de pureza media, de lo que resultarían 129'339 gramos de heroína pura. En consecuencia el total resultante sería de 315'327 gramos de heroína pura, superior por lo tanto a los 300 gramos que es la cantidad a partir de la cual la Jurisprudencia considera que debe considerarse como de notoria importancia, calificando por ello los hechos el Ministerio Fiscal como un delito contra la salud pública del art. 360 5ª del C.P . en relación con el art. 368 del mismo Cuerpo Legal .

Sin embargo la defensa del acusado alega que debe ser de aplicación la posible variación del +/- 5% que reconoce la Jurisprudencia para el grado de pureza de la sustancia considerando que, de apreciarse así, la cantidad de heroína pura transportada no llegaría a los 300 gramos y que, en consecuencia, no puede aplicarse el tipo agravado de notoria importancia.

En el acto del juicio se le ha preguntado a la perito por este particular reconociendo la misma que la pureza que concreta es la media del resultado de una serie de alícuotas que se han obtenido de las muestras analizadas, pero que, tal como se pone a pie de página en sus informes este resultado está sujeto a una incertidumbre esto es, tienen un +/- de variación que no siempre es del 5% de modo que, para el caso de la muestra que ha dado un porcentaje de 38'6% la incertidumbre expandida es de un 6%, por lo que los resultados tendrían una variación de +/- 2'4 y en consecuencia se encuentran entre 36'2 y 40'9%.

De igual manera, según expone la perito, en la muestra que da una pureza media de 37'9% la incertidumbre expandida tiene un intervalo en el que se encuentra la concentración, ese intervalo se solapa y coincide con el de la otra muestra y de ahí la pequeña diferencia que existe entre una y otra muestra, explicando que, en este caso, la incertidumbre podría ser de un 5% y en consecuencia los resultados tendrían una variación de +/- 1'9 que podría ir del 36 al 39'8 % en el índice de pureza.

Aclara la perito que este grado de incertidumbre lo calculan aplicando un método que tiene acreditado y que infiere la concentración que del número de alícuotas y repeticiones que se haga, y por lo tanto la incertidumbre no tiene que ser la misma en una muestra que en otra, pero considera que la concentración más probable es la que se establece como pureza media en cada uno de los casos, reconociendo que el índice de probabilidad concreta lo debería determinar un perito matemático experto en estadística, pericial que no se ha efectuado en el procedimiento.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS en sentencias como la de STS 308/2013 de 26 de marzo de 2013 o en la reciente STS 4383/2017 de 30 de noviembre de 2017 recuerda, en cuanto a esta cuestión que el 'factor de corrección se ha de interpretar en favor del reo según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero ; 911/2003, de 23 de junio ; y 570/2005, de 4 de mayo ). Pero ese margen de error, rectamente entendido, se refiere al porcentaje mismo de pureza, opera sobre él y no sobre el 100% de la sustancia. Es un margen de error referido directamente a la riqueza ya especificada y no al total. Esa es su correcta inteligencia y así ha tenido ocasión de precisarlo esta Sala saliendo al paso de una superficial aplicación sobre el tanto por ciento total. Así lo especificaba la STS 993/2011, de 11 de octubre : ' Asimismo en el fundamento jurídico primero in fine aplica de forma correcta el posible margen de error del 5% que se advierte en dicho informe. Dicho margen lo es sobre el grado concreto de pureza resultante 82,7% -y no sobre el 100% como se pretende en el motivo restándolo de aquel grado - lo que supone una variación del 4,13% de dicho porcentaje, esto es el 78,57%, y una cantidad de cocaína pura de 764,48 gramos , cantidad significativamente semejante a la que resultaría de aplicar a los 804,67 gramos de cocaína pura (82,7% de 973 gramos) el margen de error del 5% (40,23 gramos): 764,44 gramos, y que excederían igualmente de aquel límite cuantitativo de los 750 gramos. ' Habrá que reducir del tanto por ciento fijado pericialmente la cantidad resultante de multiplicar ese porcentaje por 0,05. Las SSTS 161/2010, de 25 de febrero y 136/2013, de 12 de febrero recuerdan esas pautas'.

En aplicación de esta doctrina y si bien es cierto que la probabilidad de que se produzca un resultado en el grado de pureza diferente a la media fijada en los informes de la perito puede ser muy escaso, no puede descartarse, en contra del reo, dicha posibilidad. Tomando los porcentajes menores resultantes en el supuesto de la muestra cuyo peso neto total es de 481,835 gramos con el grado de incertidumbre de un 6% fijado por la perito, los resultados tendrían una variación de +/- 2'4 y en consecuencia el porcentaje de pureza podría oscilar entre 36'2 y 40'9% por lo que, aplicando el menor, esto es el 36'2% el resultado sería de 174,424 gramos de heroína pura. Con similares argumentos para la muestra que tiene un peso neto de 341,264 gramos, teniendo en cuenta la incertidumbre sobre el grado de pureza podría ser de un 5% la pureza media fijada en el informe de 37'9% tendría una variación de +/- 1'9 y, en consecuencia, podría ir del 36 al 39'8 %, por lo que, tomando el menor de dichos resultados, esto es el 36% resultaría que la muestra tendría un peso neto de 122,855 gramos.

Si estos fueran los resultados, el total de heroína pura intervenida al acusado sería de 297,279 gramos.

A lo anterior hay que añadir que la droga intervenida al acusado ha sido repartida en dos muestras diferentes que han sido objeto, como se ha dicho, de dos análisis distintos, desconociéndose si en el caso de que se hubiera acumulado toda la sustancia y realizado un análisis conjunto de la misma, puesto que su composición es idéntica, los porcentajes de pureza media hubieran sido diferentes y en su caso más favorables al acusado.

Por todo lo expuesto este Tribunal considera que no resulta acreditado que la sustancia intervenida al acusado tenga un peso en heroína pura superior a los 300 gramos a partir de los cuales se considera que la cantidad de dicha droga transportada es de notoria importancia, lo que impide, por lo tanto la aplicación del tipo agravado del art. 369.1 5ª del C.P ..



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya que pese a lo alegado por la defensa del acusado no puede entenderse que concurra una atenuante de confesión de los hechos, como atenuante analógica del art. 21.7 del C.P . que realmente se fundamenta más en una cooperación con la Justicia para el esclarecimiento de los hechos y descubrimiento de otros autores, cuando lo único que expone el acusado en su declaración ante el Juzgado de Instrucción es el nombre de la persona que le hizo el encargo de transportar la droga.

El reconocimiento que hace el acusado de su conducta una vez que ya se le ha practicado la prueba radiológica y ha expulsado la droga ingerida tampoco puede considerarse como atenuante dado el momento en el que se realiza y que el hecho ya ha sido descubierto.

En la sentencia de la Sala 2ª del TS de 26 de marzo de 2012 se recoge la doctrina jurisprudencial respecto a la circunstancia atenuante de confesión y la analógica denominada confesión tardía de la siguiente manera: 'Con la STS 832/2010, de 5 de octubre , hemos de poner de relieve que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

En la STS de 25 de enero de 2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.1983 , 15.3.1989 , 30.3.1990 , 31.1.1995 , 27.9.1996 , 7.2.1998 , 13.7.1998 y 19.10.2005 ).

Esto mismo se repite en la STS 775/2008, de 26 de noviembre , en donde se destaca que tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987, de 25 de mayo ).

Ahora bien, la exigencia del riguroso requisito cronológico convierten en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración, tanto por la policía judicial, como en fase de instrucción sumarial, por el juez de instrucción, de manera que la asunción de hechos, o el reconociendo de la participación en ellos del declarante, quedan a menudo sin virtualidad jurídica alguna, al no poder concedérsele ningún efecto beneficioso para el que, de esa manera, facilita la investigación criminal, cualquiera que sea el desarrollo de ésta, salvo -claro es- supuestos excepcionales.

De manera, que sería un contrasentido recomendar la confesión del imputado, bajo el argumento de que es más beneficioso para el enjuiciamiento de su causa, si después, por razón de la falta de la concurrencia del requisito cronológico no sirviera absolutamente para nada.

Es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del art. 21 del Código Penal , requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confesión de los hechos cuando la policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal' Nada de esto se produce en el presente supuesto en el que si el acusado reconoce los hechos es una vez que ya ha sido descubierto y la información facilitada no es suficiente para investigar la posible participación de otros autores.

Partiendo de lo anterior, y teniendo en cuenta, por un lado la cuantía y pureza de la droga intervenida, próxima a la notoria importancia como ya se ha expuesto, y por otro que la conducta del acusado supone el transporte de la droga intervenida dentro de su propio organismo, así como el reconocimiento que el procesado ha realizado en el acto del juicio oral respecto a los hechos que se le imputan, se considera proporcional imponerle la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.951'41 euros, equivalente al valor en que ha sido tasada la droga con arreglo a las cantidades fijadas por la perito como peso neto de la heroína pura pero que se considera igualmente ajustada en el supuesto de que, en beneficio del condenado, dicho valor fuera ligeramente inferior.



CUARTO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, por lo que en el presente procedimiento procede acordar el comiso de la droga intervenida a la que se le dará el destino legal correspondiente.



QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hermenegildo como autor penalmente responsable de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DEPRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 20.951'41 euros de MULTA , imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la sustancia intervenida.

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.