Sentencia Penal Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 63/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00226/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30016 48 2 2018 0000275
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000063 /2018
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Palmira , Alonso
Procurador/a: D/Dª FERNANDO ESPINOSA GAHETE, PAULA BERNABE NIETO
Abogado/a: D/Dª ANGEL MENDEZ BERNAL, OLGA MARIA CANOVAS ROCA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Rº. Apelación RJR 63/2018
Penal DOS Cartagena
Juicio Rápido 12/2018
SENTENCIA
NÚM. 226 /18
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA (pon)
Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO
MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a 25 de mayo de 2018.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el
presente rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado en el procedimiento
supra referenciado, por delito de amenazas y malos tratos (violencia de género), en el que han intervenido,
como recíprocamente apelantes y apelados el acusado D. Alonso , representado por la procuradora Dª.
Paula Bernabé Nieto y defendido por la letrada Dª. Olga María Cánovas Roca, y la acusación particular Dª.
Palmira , representada por el procurador D. Fernando Espinosa Gahete y defendida por el abogado D. Ángel
Méndez Bernal; y como exclusivamente apelado el Ministerio Fiscal. Es ponente el magistrado D. ÁLVARO
CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El juzgado citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 22 de febrero de 2018 , sentando como hechos probados los siguientes: «1-El acusado es Alonso , nacido el NUM000 de 1994, con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia por virtud de sentencia firme y ejecutoria de 8 de agosto de 2017 a pena de cuatro meses de prisión suspendida por dos años desde el mismo día, y condenado como autor responsable a un delito de amenazas en el ámbito familiar por sentencia 24 de octubre 2016 firme y ejecutoria, entre otras a la pena de prohibición de aproximación a menos de 300 m y de comunicación por cualquier medio con Palmira por un periodo de un año y cuatro meses, para la que fue requerido el mismo día, y que debía de cumplir entre los días 24 de octubre de 2016 y 20 de febrero de 2018.

2-El acusado, a pesar de la referida prohibición y con ánimo de vulnerar su contenido, desde el número de teléfono NUM001 ... titularidad de su pareja, envió al teléfono móvil NUM002 ... titularidad de la señora Palmira diversos mensajes instantáneos. Así a las 12,51 horas del 23 de enero de 2018, escribió desde el referido terminal: 'yo feliz y vosotros en la tumba', y 'como te pongas tonta te mando a mi novia que te de unos aplausos en esa carita de creída'. Igualmente el día 22 de enero desde el número de teléfono NUM003 ..., también titularidad de su pareja a envió a la denunciante un mensaje instantáneo a las 21,27 horas en el que manifestaba 'en el momento en el que aigan malas caras o algo raro, me conoces y la cosa no terminaría bien', igualmente a las 19, 12 h otro mensaje que decía 'le puedo hacer la espera a tu mamá en su trabajo, me pilla al lado de casa'.

3-no ha quedado acreditado que el acusado agrediese a la señora Palmira en fechas indeterminadas comprendidas entre los meses de julio y agosto de 2017».



SEGUNDO. Así mismo, dictó el siguiente fallo: «FALLO: 1-Que debo condenar y condeno a Alonso como autor responsable de un delito continuado de amenazas en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 171,4 y 5.2 del código penal a la pena de once meses y veintinueve días con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, e igualmente lo condeno a la pena de dos años y nueve meses de privación de tenencia y porte de armas.

2-Condeno a Alonso a la pena de alejamiento y prohibición de aproximación a Doña Palmira a menos de 300 metros de su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y de comunicación con la misma, durante 4 años.

3- absuelvo a Alonso de los delitos de malos tratos en el ámbito familiar por los que ha venido acusado.

En relación con estos delitos las costas se declaran de oficio, imponiéndole al acusado la sexta parte de las costas correspondientes al delito continuado de amenazas, con inclusión de las causadas por la acusación particular en relación al delito por el que ha sido condenado.

Firme que sea la presente sentencia, procede librar testimonio que resulte competente para conocer de la ejecutoria derivada de la sentencia de 8 de agosto de 2017 en la que existe una pena suspendida de cuatro meses de prisión, a los efectos de una posible revocación».



TERCERO. Dicha resolución fue impugnada en la forma descrita en el encabezamiento. Tras los oportunos traslados y repartos, se remitieron las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia donde se registraron y formó el correspondiente rollo, recibiéndose en esta UPAD el día 22 de los corrientes, procediéndose hoy a su deliberación, votación y fallo por la sala.



CUARTO. En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Se acepta y da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución apelada condena al Sr. Alonso como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, del art. 171.4 CP , y le absuelve de otro de malos tratos del art. 153.1.

El primero de los recursos lo suscita la Sra. Palmira y aspira, de un lado, a que se mantenga la condena respecto del delito de amenazas; y de otro, a que se condene al Sr. Alonso como autor de cinco delitos de malos tratos, con quebrantamiento de condena del art. 151.1 y 3, siempre del CP , y un delito leve de injurias del 173.4. En su extenso recurso aduce básicamente que su declaración es bastante como prueba de cargo y reúne los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo a tal efecto, testimonio que, además, vendría confirmado por muchas otras pruebas, especialmente testificales.

El recurso no puede acogerse. Dado que lo que se impugna es un pronunciamiento absolutorio, su revocación en segunda instancia por error en la valoración de las pruebas solo es posible, según establece el art. 790.2, último párrafo, en relación con el 792.2 LECrim , si se interesa la nulidad de la sentencia, para lo que es «preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada».

Tal solución es predicable incluso para el caso de que se pretenda el agravamiento de la condenatoria, según se deduce de los citados preceptos.

En este caso, no se ha interesado la nulidad de la sentencia a quo , sino su revocación para que esta audiencia condene al acusado por cinco delitos de malos tratos y uno leve de injurias, por lo que el recurso no puede admitirse, ni cabe abordar su análisis. En este momento procesal, el motivo de inadmisión se convierte en causa de desestimación del recurso.



SEGUNDO. El grueso del recurso del Sr. Alonso denuncia error en la valoración de la prueba. Aunque concurren versiones contradictorias entre la víctima y el apelante, la sentencia a quo se inclina por otorgar credibilidad a la declaración de aquella atendiendo a que: a) Él no es capaz de ofrecer una explicación razonable sobre la existencia de la denuncia y de las amenazas.

b) Incurre en contradicciones importantes. Pues reconoció ante el instructor que uno de los dos terminales de donde se envían las amenazas podía ser suyo, y en el acto de juicio lo ha negado sin dar explicación.

c) La declaración de la víctima, absolutamente firme, constante, rica en matices y en detalles objetivos periféricos, pues exhibe el teléfono móvil con algunos de los mensajes y manifiesta que algunos de ellos fueron enviados desde el teléfono de Micaela (actual pareja del acusado), dato que encaja con la documental aportada por la defensa que demuestra que ambas líneas telefónicas fueron contratadas por la referida Micaela .

D) La relación de mensajes contenida en el teléfono móvil y cotejada bajo la fe pública del letrado de la Administración de Justicia. Aclara que, aunque los mensajes, por sí mismos no constituyen prueba plena sin el correspondiente dictamen pericial, en este caso se inclina por otorgarles credibilidad al ponerlos en relación con las declaraciones de ambas partes.

e) Particularmente, en uno de los mensajes exhibidos por la denunciante en el acto de juicio durante su interrogatorio, el acusado pregunta por sus hijos en primera persona, y a continuación manifiesta que le escribiría desde su teléfono móvil; ello en relación con que ambos terminales coinciden con los números desde donde se enviaron las amenazas a la denunciante. De ello concluye que las dos líneas fueron contratadas por la pareja del acusado, pero una de ellas (la que comienza por NUM003 ) era la utilizada por él, y la otra por Micaela .



TERCERO. Este tribunal no comparte la impugnación que el recurrente hace de la autenticidad de los mensajes con fundamento en que no se ha acreditado pericialmente su autenticidad, y que cabe que pudiera ser manipulado.

En este punto debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene sentando que el verdadero juicio comienza con la calificación provisional, y que es en ese momento donde la defensa debe enumerar la batería de las pruebas de descargo de que intenta valerse en el plenario, y paralelamente, donde debe posicionarse respecto de las de cargo enumeradas por la acusación, y que, en caso de desacuerdo, basta con la simple impugnación. Por tanto, no cabe la impugnación de los medios de prueba en la audiencia preliminar del art. 786 LECrim si se hace sorpresivamente y ex novo , después de haber guardado silencio en el escrito de conclusiones provisionales. Además, en su declaración sumarial el apelante no negó la autenticidad de los whatsapp, sino que los hubiese enviado él, y llegó a admitir que el teléfono desde el que se enviaban podría ser el suyo (f. 68).

En consecuencia, los mensajes deben valorarse conforme a las reglas de la sana crítica y, en coincidencia con el recurrente, estimamos que la facilidad para manipular este tipo de pruebas obliga a los tribunales a actuar con especial cautela.



CUARTO. La cuestión esencial no es otra que examinar los indicios que vinculan al apelante con los whatsapp.

En este punto, no se comporten todos los que indica la sentencia de instancia. No es indicativo de la discutida procedencia que el acusado no ofreciese una explicación razonable sobre la denuncia, pues ello no le incumbe a él, se trata de un acto que procede de un tercero, fuera de su control. Tampoco la contradicción entre su declaración en instrucción y en el plenario, que no pasa de ser insignificante: no es más que una estrategia de defensa normal y esperable. Por otro lado, la declaración de la víctima carece aquí de valor por cuanto ella no fue testigo de cómo se mandaban los mensajes.

A pesar de ello, sí se dan datos bastantes para afirmar, con plena certeza, su autoría. En primer término, se ha acreditado que el teléfono remitente era el que usaba el recurrente, tal y como vino a admitir implícitamente en su declaración sumarial, pues no tiene sentido que afirmase que 'el teléfono...

es posible que sea el suyo', porque lo lógico, conforme a la experiencia, es que uno sepa el número de teléfono que habitualmente usa. En segundo, concurre un móvil que justifica el contenido de los whatsapp, las malas relaciones convergentes entre denunciante y denunciado. Y tercero, el examen del contenido de las conversaciones (f. 69 y ss.), adveradas por el letrado de la Administración de Justicia, aporta una serie de detalles y revela un contexto que lo vincula directamente al acusado, y que no tiene sentido en ninguna otra persona.

En consecuencia, se dan una serie de circunstancias que, debidamente conexionadas y globalmente valoradas, según las reglas del criterio humano, proporcionan un enlace preciso entre los whatsapp amenazantes con el hecho deducido, la autoría del apelante. De este modo, ha de concluirse que la presunción de inocencia ha sido debidamente desvirtuada.



QUINTO. Subsidiariamente, plantea el recurso la falta de proporcionalidad de la pena privativa de libertad impuesta porque el art. 171.4 CP ofrece como pena alternativa la de trabajos en beneficio de la comunidad (TBC), a pesar de lo cual la sentencia no ofrece explicación alguna para no aplicarla, con vulneración del derecho fundamental del apelante a la tutela judicial efectiva, echándose en falta el necesario juicio de ponderación.

El pedimento no puede prosperar. Sin dejar de reconocer que hubiese sido deseable que la sentencia apelada hubiese concretado las razones por las que excluía la opción de TBC, lo cierto es que todas las circunstancias de individualización que la misma menciona apuntan claramente a la idoneidad en este caso de la pena privativa de libertad. En línea con lo sostenido por la parte apelada al oponerse a este recurso, baste citar la agravante genérica de reincidencia del art. 22.8, siempre del CP . La recaída en este delito evidencia que las penas hasta ahora utilizadas (en un caso TBC y en otra pena de prisión de cuatro meses suspendida por dos años, según reza la hoja histórico-penal) no han sido efectivas para la reeducación, rehabilitación y mejora en el control de los impulsos del apelante, por lo que la prisión es ya necesaria, proporcionada e idónea.



SEXTO. Por último, solicita la aplicación como muy cualificada de la atenuante analógica, concretamente por la existencia de hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto activo, y en particular que la propia denunciante, de manera voluntaria y deliberada, consintiese en acercarse al acusado y dirigirse a él cada vez que debía entregarle a las hijas -niñas- comunes.

La petición no es aceptable, por dos razones. Primero, porque como argumenta el recurso, el consentimiento de la víctima para los encuentros no priva de tipicidad la conducta. Y segundo, porque, como sentó el Tribunal Supremo en su Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de 25 de noviembre de 2008, dicho consentimiento es irrelevante, lo que significa que no puede tener ninguna consecuencia penológica y, por tanto, no cabe otorgarle valor como atenuante, ni siquiera como analógica, y mucho menos como muy cualificada.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey D. Felipe VI de España,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación planteados por Dª. Palmira y D. Alonso , ambos contra la sentencia utsupra referenciada, y CONFIRMARLA, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al rollo de esta sala y a los autos del juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

De conformidad con los arts. 847.1.b ) y 849.1, LECrim , contra esta sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Para su admisión a trámite ha de reunir las tres exigencias establecidas en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 y en consecuencia es preciso que los recursos: 1) Se funden en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter (no pueden alegar infracciones procesales o constitucionales); 2) Respeten los hechos probados de la sentencia recurrida; y 3) Tengan interés casacional, lo que solo es posible cuando el recurso justifique cualquiera de estas tres situaciones: a) Que la sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) Resuelva cuestiones sobre la que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales (debiendo invocar cuál o cuáles son las sentencias); o c) Aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.