Sentencia Penal Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 51/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00226/2018
ROLLO Nº 51/2018
SENTENCIA Nº. 226
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Juan Ángel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo
Penal Número Uno de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado número 181/2011,
antes Procedimiento Abreviado número 24/2003 del Juzgado de Instrucción Número Tres de San Javier -
Rollo número 51/2018-, por delito contra los derechos de los trabajadores y delito de lesiones imprudentes,
contra Basilio , representado por la Procuradora Doña Rosa Nieves Martínez Martínez y defendido por el
Letrado Don Antonio Martínez Camacho; contra Blas , representado por el Procurador Don Francisco Aledo
Martínez y defendido por el Letrado Don Francisco Martínez Escribano; contra Ceferino , representado por
el Procurador Don José Augusto Hernández Foulquie y defendido por el letrado Don José Abellán Tapia;
contra Constancio , representado por la Procuradora Doña Rosa Nieves Martínez Martínez y defendido por el
Letrado Don José Antonio Martos Ortiz; contra Dionisio , representado por la Procuradora Doña Rosa Nieves
Martínez Martínez y defendido por el Letrado Don Alonso Rodríguez Rodríguez; y, como responsables civiles,
contra la entidad AXA SEGUROS, S.A., representada por el Procurador Don Vicente Lozano y defendida por
el Letrado Don Samuel Madrigal Sesma; la entidad VITALICIO, representada por la Procuradora Doña Teresa
Foncuberta Hidalgo y defendida por el Letrado Don Javier Trenado Seara; la mercantil González Fructuoso
S.L., representada por la Procuradora Doña Teresa Foncuberta Hidalgo y defendida por la Letrada Doña
Beatriz Sánchez Carrasco, y la mercantil Holistic Enterpriese, S.L., representada por la Procuradora Rosa
Nieves Martínez Martínez; siendo partes acusadoras Doña Virginia , representada por el Procurador don
Francisco Rubio García y defendida por el Letrado Don Juan García García, y el Ministerio Fiscal, actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena, con fecha 5 de junio de 2017, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Sobre las 16'20 horas del 16 de abril de 2002, Hilario , de 40 años de edad en el momento del accidente, estaba trabajando en calidad de oficial de 2a para la empresa constructora 'González y Fructuoso S.L.', de la que es administrador mancomunado Dionisio , D.N.I. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y en la que prestaba sus servicios con un contrato indefinido con una antigüedad de un año y medio en la empresa. El mismo trabajaba en la construcción de una vivienda unifamiliar situada en la C/ DIRECCION000 n° NUM001 de San Pedro del Pinatar, propiedad de Basilio , que había concertado con Dionisio la edificación de la misma.

La empresa 'González y Fructuoso' tenía suscrito con la CIA aseguradora AXA una póliza de cobertura de responsabilidad civil por accidente laboral que se encontraba vigente en el momento de los hechos.

Así, tras la elaboración del preceptivo proyecto de construcción por parte del arquitecto Blas y del aparejador Ceferino , y tras la obtención de las necesarias licencias municipales, se iniciaron las obras bajo la exclusiva supervisión de Basilio y Dionisio , ya que el primero no había suscrito contrato de dirección de obra con los anteriores profesionales mencionados, los cuales se limitaron a la firma del proyecto de construcción, sin que éste ni ninguna otra persona les notificara el inicio de las obras de la vivienda y sin conocer el desarrollo de la misma.

Dionisio igualmente tenía suscrito con la empresa de riesgos laborales Holistic Enterprise, grupo consultor, un contrato de evaluación de riesgos laborales para las obras de construcción que González y Fructuoso llevaran a cabo, sin embargo dicho Proyecto no llegó a efectuarse antes del inicio de esta concreta obra, puesto que el mismo no comunicó a estos la construcción de la vivienda que se iba a efectuar y la inició sin Plan de Seguridad.

El citado el 16 de abril el trabajador se encontraba en la azotea del edificio, que se encuentra a unos 7 metros, valiéndose de un maquinillo para izar materiales de construcción desde el suelo a la azotea.

Dicho maquinillo se encontraba irregularmente instalado, cruzando una tabla entre los dos apoyos de la máquina y poniendo un bidón de agua como contrapeso de la misma, sin que el mismo quedara anclado de manera definitiva al forjado de la obra. Al subir el trabajador accidentado una carretilla de cemento usando el maquinillo éste se apoyó en el mismo para atraer la carga hacía el forjado descargando el peso de su cuerpo sobre la estructura deficientemente anclada, que no aguantó el peso y volcó, haciendo que Hilario , que no contaba con cinturón de seguridad que le preservase de posibles caídas y no estaba sujeto de ninguna manera a la estructura, se desequilibrara y cayera también por el lateral del edificio, que tampoco contaba con vallas para evitar las caídas, por lo que se precipitó al vacío siendo golpeado por la estructura del maquinillo y cayendo finalmente a la vía pública.

A consecuencia del accidente Hilario sufrió contusión cerebral y bifrontal con fractura de la base del cráneo, contusión pulmonar con insuficiencia respiratoria grave, fracturas costales múltiples, fractura de escápula y de clavícula izquierda y fractura de ambas muñecas, que le han ocasionado una tetraparesia espástica con mal control de esfínteres precisando pañal y colector de orina, siendo capaz de alimentarse por boca mediante jeringa, epilepsia en tratamiento y amaurosis, para cuya estabilización ha precisado un año, necesitando cuidados especiales de una tercera persona, siendo preciso además realización continua de tratamientos rehabilitadores y de fisioterapia, encontrándose en una situación de incapacidad absoluta para realizar cualquier actividad laboral o de la vida diaria por sí mismo. Le han quedado 195 puntos de secuela.

El equipo de valoración de incapacidad de la Dirección Provincial de la Seguridad Social ha calificado la situación de Hilario como de incapacidad permanente en grado de gran invalidez'.



SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'CONDENO A Basilio , como autor responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores en su modalidad imprudente en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia, imponiéndole la pena de PRISIÓN DE 1 AÑO Y 6 MESES con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y A Dionisio como autor responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia, imponiéndole la pena de PRISIÓN 2 AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, COSTAS para ambos.

En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizarán conjunta y solidariamente, con la responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora AXA, a Víctor en la cantidad de 884.718,35 euros, más interés en los términos expuestos'.



TERCERO.- La sentencia fue aclarada por auto de fecha 25 de octubre de 2017, que dispone: 'Que DEBO COMPLETAR el fallo de la sentencia dictada el 5 de junio de 2017 en el sentido de añadir en la parte dispositiva: 'Absuelvo, con todas los pronunciamientos a favorables a Blas y Ceferino '.



CUARTO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña Rosa Nieves Martínez Martínez, en nombre y representación de Basilio ; por la misma Procuradora, en nombre y representación de Dionisio , y por el Procurador Don Vicente Lozano Segado, en nombre y representación de la entidad AXA SEGUROS, S.A., admitidos en ambos efectos, y en los que expusieron por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado de los escritos de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 51/2018, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 30 de octubre de 2018, su votación y fallo su votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos, pero eliminando el párrafo que dice: ' se iniciaron las obras bajo la exclusiva supervisión de Basilio y Dionisio , ya que el primero no había suscrito contrato de dirección de obra con los anteriores profesionales mencionados, los cuales se limitaron a la firma del proyecto de construcción, sin que éste ni ninguna otra persona les notificara el inicio de las obras de la vivienda y sin conocer el desarrollo de la misma ', que se sustituye por 'se iniciaron las obras bajo la supervisión de Dionisio '.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia, que absuelve a los acusados Don Blas y Don Ceferino , y, en los términos de su 'Fallo' trascrito, condena a los otros dos acusados, Don Basilio y Don Dionisio , como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 317 del Código Penal , en concurso ideal con otro de lesiones por imprudencia del artículo 152.2 del mismo Código , con la responsabilidad civil directa de la entidad AXA ASEGURADORA, S.A., y la subsidiaria de la mercantil González Fructuoso S.L., interponen recurso de apelación: a) Don Basilio , alegando error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, por considerar que no ha tenido participación en hechos que sean subsumibles en esos tipos penales; y, subsidiariamente, que su actuación sólo puede integrar una falta del artículo 620 del Código Penal , que habría prescrito, y que, en cuanto a la responsabilidad civil que se le pueda exigir, la indemnización por secuelas ha sido deficientemente calculada; b) Don Dionisio , alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, por considerar que por la practicada no puede entenderse acreditado por encima de toda duda razonable que cometiera los delitos por los que ha sido condenado, motivo por el cual procede dictar nueva sentencia en la que se absuelva con todos los pronunciamientos favorables; y c) la entidad AXA ASEGURADORA, S.A., alegando que no puede ser declarada responsable civil directa, por cuanto, según aduce, la cobertura de la póliza que le vinculaba con aquella mercantil quedó agotada con un pago que hizo de 36.000 euros, y, subsidiariamente, que el máximo de su responsabilidad debe quedar fijado en 324.546,54 euros y error en la cuantificación de la indemnización.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por Don Basilio , en cuanto que pretende su absolución, debe prosperar, ya que se ha de coincidir con él en que ninguna negligencia atribuible al mismo ha quedado probada.

La sentencia de instancia, después de una precisa exposición de los elementos de los tipos penales de referencia, para determinar quiénes de los acusados eran las personas legalmente obligadas a las normas de prevención de riesgos laborales, parte de ' valorar cuál era el ámbito y el poder de decisión real de cada uno de los acusados, pues solo así puede dilucidarse si estaban dentro de ese ámbito concreto de decisión - más allá de las funciones abstractas atribuidas por el legislador a su profesión-, adoptar la medida concreta de seguridad o la disposición sobre el modo de realización de los trabajos que hubiera podido evitar el accidente '.

En la realización de esa labor valorativa, con relación al promotor, el Sr. Basilio , recuerda que ' se imputa al mismo que permitiera dar inicio a la ejecución de las obras bajo su exclusiva dirección, sin contrato de dirección de obra con el preceptivo arquitecto y arquitecto- técnico, ya que no les notificó su comienzo, así como que las iniciara sin Plan de Seguridad y Salud y sin coordinador de seguridad, encomendando la construcción a la empresa Juan fructuoso, que tenía contratado la prevención de riesgos laborales con un servicio externo, Holístic Enterpriese, a la cual tampoco comunicó el inicio de la mismas '.

Al tratarse de la construcción de una sola vivienda unifamiliar, descarta la responsabilidad del promotor por la inexistencia del plan de seguridad y salud y de un coordinador de seguridad, en cuanto que sí existía un estudio básico, que era suficiente, y no existía la obligación de nombramiento de aquella figura.

Al final, la responsabilidad penal y civil del Sr. Basilio se sustenta en lo que, en sus fundamentos, considera una omisión ciertamente grave, como es la falta de nombramiento de una dirección técnica de la obra. Había contratados un Arquitecto y un Arquitecto-Técnico, pero, según la misma sentencia, se limitaron a 'redactar el proyecto', el primero, y a 'la aceptación de director de ejecución para solicitar la licencia', el segundo. Los mismos 'no tuvieron intervención alguna directa en la obra, y que su participación fue de carácter meramente formal, se limitó al papel, pero no llegaron a intervenir en la misma ni a tener disposición sobre lo que allí se hacía, los métodos de trabajo o el cumplimiento de las medidas de seguridad ', y ello, también según la sentencia, porque, cuando las obran comenzaron a ejecutarse, nadie les comunicó que así ocurría.

Tampoco, por tanto, el promotor, cuando ' es el sujeto que designa a la dirección facultativa de la obra que es la encargada de la dirección y del control de la ejecución de la obra ', y cuya dirección ' normalmente será realizada por el arquitecto superior y el arquitecto técnico, sujetos responsables de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones acorde a la organización que requiere el proyecto que las define '; y cuando ' cualquier ciudadano medio es consciente de la necesidad de que en una obra exista esa dirección técnica '. En definitiva, en que, como se dice en el relato de hechos probados, ' se iniciaron las obras bajo la exclusiva supervisión de Basilio y Dionisio , ya que el primero no había suscrito contrato de dirección de obra con los anteriores profesionales mencionados, los cuales se limitaron a la firma del proyecto de construcción, sin que éste ni ninguna otra persona les notificara el inicio de las obras de la vivienda y sin conocer el desarrollo de la misma '.

Pues bien, discrepando del respetable parecer de la Juzgadora 'a quo', consideramos que esa supervisión de las obras por el Sr. Basilio no se sostiene.

Difícilmente puede asegurarse eso así, cuando la absolución de aquellos dos profesionales -también eran acusados- viene sustentada en que ' no hay en definitiva indicios o vestigios que avalen que estos acusados tuvieran conocimiento del inicio de la obra y tuvieran en ella una intervención real y directa, lo que lleva, en aplicación de los principios de in dubio pro reo y presunción de inocencia, a declarar a ambos exentos de responsabilidad criminal por los hechos por los que venían acusado '. Si hay serias dudas sobre 'una intervención real y directa' de esos profesionales, que se resuelve en el sentido más favorable para ellos, conforme al 'in dubio pro reo', esas mismas serias dudas sobre si tuvieron o no esa intervención deben serle aplicadas al promotor -no profesional, además- y resolverse en el mismo sentido, es decir, ése del más favorable para él. En virtud de ese principio, desde la posición de los profesionales, no tuvieron esa intervención y, desde la posición del promotor, sí la tuvieron.

Pero es que, el Sr. Basilio no es promotor-contratista, en cuanto que, para la realización de la obra, no contrató directamente con trabajadores autónomos, esto es, con personas físicas distintas del contratista y del subcontratista, que realiza de forma personal y directa una actividad profesional, sin sujeción a un contrato de trabajo, y que asume contractualmente ante el promotor, el contratista o el subcontratista el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, y que, cuando emplee en la obra a trabajadores por cuenta ajena tendrá la consideración de contratista o subcontratista ( art. 2.3 del RD 1627/1997, de 24 de octubre). El Sr . Basilio , para la realización de la obra contrató a una mercantil constructora, González y Fructuoso S.L., en la que el trabajador accidentado prestaba sus servicios con un contrato indefinido con una antigüedad de un año y medio en la empresa.

La misma sentencia apelada considera que está ' probado que el promotor es una persona física, no profesional y sin especiales conocimientos en relación al desarrollo de obras, obligaciones y normativas en materia de seguridad ' y en el contrato con la constructora, como se advierte en el recurso, se estipuló que ' Todo el personal del constructor y en su caso el de sus suministradores y subcontratistas, será contratado de acuerdo con la legislación laboral vigente, observando exactamente cuanto previene el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo e Industria de la Construcción, estando debidamente acogidas sus trabajadores al régimen legal de alta en la Seguridad Social. El constructor será el responsable de su puesta en práctica así como de las consecuencias que se deriven de su incumplimiento '; y que ' El constructor acepta para si la condición de patrono absoluto, exonerando al propietario, en la forma más amplia posible, de cualquier responsabilidad derivada del incumplimiento por parte del constructor de las obligaciones expresadas en los párrafos anteriores '. Así pues, la constructora se obligó contractualmente con el Sr. Basilio a cumplir con todas las normas de seguridad e higiene en el trabajo y no existe una relación jerárquica o de dependencia, más o menos intensa, entre el promotor y la constructora, ni el primero se reserva alguna facultad de dirección o supervisión de la ejecución de la obra.

Con aquellas precisiones, también el promotor -no profesional, se insiste- contrató a un Arquitecto y a un Arquitecto-Técnico.

Finalmente, dice la sentencia apelada que 'está igualmente acreditado que dejó en manos de Estanislao muchos de los trámites para su ejecución'. El Sr. Estanislao , delineante, relacionado profesionalmente con los dos arquitectos y cuñado del Sr. Basilio , fue claramente el punto de enlace o el intermediario entre éste y aquéllos. La misma sentencia recoge que ' El promotor (...) delegó gran parte de la toma de decisiones en una persona de su confianza, Estanislao , hermano de su esposa y delineante que, por razón de su profesión, tenía contacto con los anteriores (arquitecto y arquitecto técnico), y fue Estanislao el que les encargó su inicial participación '. Y el Sr. Estanislao asegura que él personalmente notificó el inicio de la obra a los arquitectos, que los avisó. La Juzgadora no otorga suficiente credibilidad a esta afirmación, pero es indudable que el Sr. Estanislao sí recibió el mandato en ese sentido del Sr. Basilio . Incluso en el escrito presentado por la representación procesal del Arquitecto Don Blas admite ese mandato y su incumplimiento, diciendo que ' se obtiene la conclusión clara que el Sr. Estanislao no ha contado con la dirección facultativa, que ha sido quien ha cobrado el importe de los honorarios, y que pretendió obtener el certificado final de obra a fin de involucrarlos en el procedimiento de forma torticera '. La sentencia no pone en tela de juicio la aseveración del acusado de que fue el Sr. Estanislao el que le dijo a su cuñado que podían comenzar la obra, y, desde luego, visto el papel que jugó, resulta creíble.

Siendo todo ello así, no podemos sino compartir el alegato que se hace en el recurso de que el Sr.

Basilio estaba convencido tanto de que la obra podía comenzar, como que tenía un arquitecto y un arquitecto técnico, que realizarían sus funciones, entre ellas la relativa a la ejecución material de la construcción de su vivienda, de que las obras tenían la preceptiva dirección facultativa.

En definitiva, ni se acredita ninguna relación jerárquica entre promotor y constructora, ni ninguna labor de supervisión por el Sr. Basilio , más allá que la que pudieran suponer las lógicas visitas periódicas que, en cuanto promotor sin experiencia y a título particular, como dueño de la obra, pudiera girar para comprobar la evolución de la obra, sin otro efecto.

Como se ha anticipado, ninguna responsabilidad penal cabe deducir respecto del Sr. Basilio .

Se impone, pues, revocar la sentencia apelada y absolver libremente a Basilio , sin que proceda por tanto entrar en los otros motivos relativos a que, a lo sumo, los hechos atribuibles a ese recurrente serían constitutivos de una falta del artículo 620 del Código Penal entonces vigente, que habría prescrito, y a la responsabilidad civil.



TERCERO.- Distinta suerte ha de correr el recurso interpuesto por Don Dionisio , por cuanto que ha de ser desestimado.

En lo que se refiere a su participación en los hechos y consiguiente condena, no se observa que la Juzgadora de instancia haya percibido incorrectamente la prueba practicada, que no haya tenido en consideración prueba practicada o que efectúe una argumentación valorativa de la prueba practicada -juicio de inferencia- manifiestamente contraria a la lógica o a las máximas de la experiencia. En su sentencia detalla el resultado de la prueba practicada y explicita los motivos por los que se da crédito -o no se le concede- a los testimonios ofrecidos en juicio sobre los hechos enjuiciados.

En el recurso se intenta residenciar la infracción por él de las normas de prevención de riesgos laborales, calificada de grave, que la sentencia atribuye al Sr. Dionisio , en la inexistencia de un plan de seguridad y también se aduce que, siquiera por el principio 'in dubio pro reo', en contra de lo que concluye la Juzgadora, se debió y se debe dar por probado que el día del siniestro fue el primero del accidentado en la obra (siguiendo las instrucciones, sólo debió dedicarse a la colocación de las medidas de seguridad) y que no se puede aseverar, más aun con la vehemencia que lo hace la juzgadora, la ausencia de medidas de protección individuales.

Sin embargo, la sentencia apelada es muy clara al señalar como causas determinantes del siniestro, descrito en el 'factum', la sujeción inadecuada del soporte del maquinillo en el forjado de trabajo, la falta de protección colectiva en la zona de trabajo del molinillo y la no facilitación al trabajador de equipo de protección personal adecuado para la eliminación del riesgo de caída; y residenciar la responsabilidad del ahora apelante en que ' no proporcionó a los trabajadores las medidas necesarias para desarrollar el trabajo con seguridad, pues la maquinaria utilizada no era segura, ya que el anclaje era deficiente y que los trabajadores no contaban con medidas de seguridad esenciales que hubieran sin duda evitado la caída en altura que causó las lesiones de Hilario '; conclusión apoyada en un exhaustivo examen de la prueba, especialmente en el resultado decisivo del Acta de Infracción, levantada en fecha 27 de junio de 2002 por la Inspectora de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, Doña Julieta ; en el testimonio de ésta, asegurando incluso que 'en la obra no vi EPI'; en el del Inspector Don Miguel , que, girando visita en la obra el mismo día del accidente, asegura que no había EPI; y de Don Nemesio , de la empresa de prevención HOLISTIC, afirmando que no vio arnés o línea de vida y que el arnés tendría que estar en un punto fuerte de la estructura y no lo vio.

Es verdad que la sentencia, con relación al contratista, alude a la inexistencia del Plan de Seguridad, pero lo hace a modo de refuerzo de las graves infracciones cometidas y de la grave negligencia del ahora apelante, recordando que las medidas de seguridad, además de inexistentes, ni siquiera estaban programadas en ese plan, por cuanto que tampoco existía, y ello pese a que la Evaluación de Riesgos Laborales y Planificación de la Empresa era llevada a cabo con carácter genérico por Holistic Enterprise en el año 2001.

Todo ello enlaza con lo que la sentencia recuerda acerca de que el empresario o contratista estaba obligado a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las adecuadas medidas de seguridad e higiene; que es el responsable de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que le correspondan directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados; que, además, le corresponde un deber de vigilancia muy amplio, acorde al fin que persigue su exigibilidad: la prevención del accidente; y que el deber de cuidado comprende tanto el dar las órdenes adecuadas para el cumplimiento de las medidas de seguridad como la vigilancia de su cumplimiento de forma continuada, debiendo incluso exigir coactivamente bajo amenaza de sanción el cumplimiento de las medidas de seguridad.

Y, en cuanto a que era el primer día en la obra y debió ser dedicado a la colocación de las medidas de seguridad, el testigo Don Paulino avalaría ese dato, pero la sentencia le niega credibilidad y no sólo porque, como se indica en el recurso, ' es hijo del empresario acusado y es lógico que intente salvaguardarlo ', sino también porque el hecho de que se tratara el primer día queda descartado por el estado avanzado de la obra y por que la única empresa constructora o contratista que intervino en ella fue la del Sr. Dionisio . Como bien dice la resolución: ' basta para ello visionar las fotografías del lugar, apreciándose claramente, sin necesidad de ser experto en la materia, que la estructura de una vivienda no se levanta en un día, que ese no pudo ser el primer día de trabajo y que la misma llevaría un mínimo de uno o dos meses, quedando también descartado que dicha estructura hubiera sido realizada por otra empresa y que la del acusado comenzara su intervención ese día, pues no hay documentación que lo avale y además el propio promotor indicó en repetidas ocasiones que él encargó los trabajos a Dionisio , que era conocido en el pueblo, que le dijeron que era bueno, sin hacer mención alguna a la intervención de otra u otras empresas '.



CUARTO.- Sí ha de prosperar el recurso de la entidad AXA ASEGURADORA, S.A., en cuanto que sostiene que la póliza de seguro que con ella tenía contratada la empresa 'González Fructuoso', por el siniestro, sólo cubría la cantidad de 6.000.000 de pesetas (36.000 €), que ya fueron abonados por ella, y que, por tanto, no puede ser condenada como responsable civil directa.

Dice la sentencia apelada, en el relato de hechos probados, que ' La empresa 'González y Fructuoso' tenía suscrito con la CIA aseguradora AXA una póliza de cobertura de responsabilidad civil por accidente laboral que se encontraba vigente en el momento de los hechos ', y, en los Fundamentos de Derecho, incluyendo a la aseguradora como responsable directa y solidaria, ' que ha pretendido exonerarse de responsabilidad señalando que la empresa de Dionisio carecía de póliza en vigor aportando en el acto un documento sin validez alguna al carecer de fechas, y existiendo en la causa copia de la póliza en cuestión (folio 363) '.

Pues bien, en lo que aquí concierne, no hay más póliza suscrita con AXA que ésa, obrante a los folios 363 a 365 de las actuaciones.

Y, en efecto, esa póliza, como se sostiene en el recurso que nos ocupa, no se trata de un contrato de responsabilidad civil general, sino un contrato de garantía con capitales concretos a favor de los trabajadores -asegurados-. Se trata de una póliza de 'ACCIDENTES EMPRESAS 2001', 'ACTIVIDAD-EMPLEADOS EN EMPRESA DEL RAMO DE LA CONSTRUCCION', en la que son asegurados '9 EN CALIDAD DE - ASALARIADOS', con las siguientes coberturas por asegurado: '- FALLECIMIENTO POR ACC. LABORL O ENFERMEDAD PROFES... 6.000.000.- PTAS.

- FALLECIMIENTO POR ACC. NO LABORL O ENFERMEDAD COMUN... 200.000.- PTAS.

- INVALIDEZ PERMANENTE ABSOLUTA (*) O GRAN INVALIDEZ (*) POR ACC. LABORAL O ENFERMEDAD PROFESIONAL... 6.000.000.- PTAS'.

Es claro, por tanto, que para el supuesto que nos ocupa, de gran validez, la cobertura es la indicada de 6.000.000 de pesetas. Es verdad que en el mismo apartado de coberturas, al final de todas aquellas previsiones, se dice: '- MAXIMO POR EVENTO: ......54.000.000.- PTAS'. Pero también es claro que, siendo nueve los asalariados asegurados, está contemplando un posible evento en el que resulten afectados los nueve (6.000.000 ptas. x 9 = 54.000.000 ptas.). La póliza prevé el caso -que aquí no podría darse, al ser nueve los asegurados con un máximo, para las peores consecuencias cubiertas, de 6.000.000 de pesetas para cada uno- de que se superara el máximo por evento, que avala aquella conclusión, concretamente en su en su cláusula 'A50.- LIMITE DE INDEMNIZACION POR ASEGURADO Y SINIESTRO', establece: '- EN CASO DE QUE SE PRODUJERA UN SINIESTRO CUYO IMPORTE TOTAL SOBREPASARA EL 'MÁXIMO POR EVENTO' FIJADO EN LAS CONDICIONES PARTICULARES DE LA POLIZA, EL ASEGURADOR ABONARA A CADA ASEGURADO O A SUS BENEFICIARIOS EL CAPITAL GARANTIZADO EN LA COBERTURA AFECTADA, MULTIPLICADO POR EL RESULTADO QUE REPRESENTE EL COCIENTE DE DIVIDIR EL REFERIDO MAXIMO POR EVENTO ENTRE EL IMPORTE TOTAL DEL SINIESTRO'.

Como alega la aseguradora recurrente, la póliza se había agotado en cobertura y capital con el pago de los 36.000 € realizado el 28 de marzo de 2005 (folio 441 de las actuaciones).

De hecho, correspondiéndose con lo que acabamos de exponer, recibido el correspondiente mandamiento de devolución por aquella cantidad por Doña Virginia -acusación particular- en la comparecencia que realizó en la Secretaría del Juzgado de Instrucción aquel día, en la que manifestó que recibía los 36.000 € 'en concepto de indemnización prevista en el convenio colectivo de la construcción, por lo que con el percibo de dicha cantidad renuncia frente a la compañía Axa al ejercicio de cuantas acciones pudiera corresponderle en relación con lo previsto en la póliza nº 30174049' (la póliza que nos ocupa).

Por consiguiente, se impone sin más dejar sin efecto el pronunciamiento que declara a la aseguradora responsable civil directa y solidaria.



QUINTO.- A modo de conclusión, nos encontramos con la absolución de un acusado, que se suma a la de los otros dos, con que se deja sin efecto la responsabilidad civil directa de AXA ASEGURADORA, S.A., con que, por ello, no procede entrar en su impugnaciones de la cuantía indemnizatoria fijada por la sentencia apelada, y con que el otro apelante, cuya condena se confirma, no impugnaba, ni siquiera subsidiariamente, dicha cuantía; por lo que procede revocar en parte tal sentencia, únicamente en el sentido de absolver libremente al Sr. Basilio , declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales (siendo cuatro acusados por los mismos delitos, la que corresponde al mismo), de dejar sin efecto aquella responsabilidad civil directa y confirmar el resto de sus pronunciamientos que no se opongan a estos.



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosa Nieves Martínez Martínez, en nombre y representación de Don Dionisio , y estimando los interpuestos por la misma Procuradora, en nombre y representación de Don Basilio , y por el Procurador Don Vicente Lozano Segado, en nombre y representación de la entidad AXA SEGUROS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena en el Procedimiento Abreviado número 181/2011, antes Procedimiento Abreviado número 24/2003 del Juzgado de Instrucción Número Tres de San Javier, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 5 de junio de 2017, aclarada por auto de fecha 25 de octubre de 2017, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, únicamente en el sentido de absolver como absolvemos libremente a Don Basilio , declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales, y de dejar sin efecto la declaración de responsabilidad civil directa de la entidad AXA SEGUROS, S.A., CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan al presente; y ello declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.