Sentencia Penal Nº 226/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 25/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 25/2019

Diligencias Previas 170/2011

Juzgado de Instrucción nº 7 Arenys de Mar

S E N T E N C I A

Tribunal

D. Jorge Obach Martínez

D. José Manuel del Amo sánchez

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 12 de marzo de 2020.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado del número arriba indicado, en los que han intervenido como,

Acusación pública: el Ministerio Fiscal.

Acusación particular: D. Justino, representado por el Procurador Sr. Guillem Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Riba Ciurana.

Acusado: D. Leon, representado por la Procuradora Sra. Berenguer Lassaletta y defendido por la Letrada Sra. Ramírez Cara.

Acusado: D. Manuel, representado por la Procuradora Sra. Bernal Borrego y defendido por el Letrado Sr. Ramírez Castañeda.

Acusado: D. Martin, representado por el Procurador Sr. Manjarin Albert y defendido por el Letrado Sr. Alessio Castellano.

Responsable civil directa: Apartamentos de Candanchú, SA, representada por el Porcurador Sr. Jañez Ramos y defendida por el Letrado Sr. Zaragüeta Bagils,

Responsable civil subsidiaria: Bankia, SA, representada por el Procurador Sr. Jañez Ramos y defendida por el Letrado Sr. Mercadé Ibáñez.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 11 de marzo de 2020, con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.-Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida:

1) La acusación particular modificó en parte sus conclusiones provisionales y solicitó la condena de los tres acusados como autores criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de estafa del artículo 248 CP, concurriendo el tipo agravado del artículo 250.1 CP por recaer sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social (apartado 1º), revestir el delito especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia (apartado 6º), y comisión con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, aprovechándose éste de su credibilidad empresarial o profesional, interesando las penas para cada uno de ellos de 6 años de prisión, y costas. Por vía de responsabilidad civil, solicitó, con carácter principal, la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria entablado por Bankia contra el Sr. Justino y, subsidiariamente, la condena solidaria de los acusados y Apartamentos Candanchú, SA, y subsidiaria de Bankia, SA, a abonar al Sr. Justino la cantidad de 130.000 euros. Todo ello, con expresa condena en costas a los acusados y responsables civiles.

2) El ministerio fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de los acusados.

3) Las defensas de los acusados y de los responsables civiles solicitaron la absolución de sus defendidos y la condena en costas de los acusados.

TERCERO.-Oídos los acusados en el uso de la última palabra, se declararon los autos vistos para sentencia.

CUARTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

PRIMERO.- En fecha 14 de diciembre de 2001 se celebró contrato de compraventa en escritura pública, otorgada por el Notario de Pineda de mar, D. Santiago López-Leis González, entre Apartamentos Candanchú, SA, representada por sus administradores mancomunados D. Leon y D. Manuel, como parte vendedora y D. Justino y su cónyuge, la fallecida Dª. Erica, como parte compradora. El objeto del contrato eran tres fincas urbanas en régimen de propiedad horizontal, integrantes de un conjunto arquitectónico sito en Pineda de Mar, frente a la AVENIDA000, nº NUM000- NUM001 y a la CALLE000, nº NUM002- NUM003. En concreto, el departamento número NUM004, plaza de aparcamiento de vehículo, el departamento número NUM005, cuarto trastero, sito en la planta NUM006 del edificio, y el departamento número NUM007, vivienda en planta NUM008 o piso NUM009, puerta NUM010, escalera NUM010. El precio global de la compraventa se fijó en 13 millones de pesetas (equivalentes a 78.131,57 euros), de los que 1 millón de pesetas (6010,12 euros) correspondían a la plaza de aparcamiento, 300.000 pesetas (1803,4 euros) correspondían al cuarto trastero y 12.200.000 pesetas (73.323,48 euros) correspondían a la vivienda.

SEGUNDO.-En la escritura de compraventa, se hicieron constar los siguientes extremos, en el apartado 'Cargas de las fincas': 'Manifiestan los comparecientes...que las tres fincas, objeto del presente instrumento, se hallan registralmente afectas a:

' 1.- En cuanto a la descrita bajo la letra ' NUM012', finca-vivienda, registral número NUM011: A un crédito con garantía hipotecaria, en favor de la entidad CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, según resulta de la escritura autorizada por el Notario de Pineda de Mar, Santiago Lopez-Leis González, el 14 de julio de 2.000, y que causó la inscripción 2ª en el Registro de la Propiedad correspondiente. Respondiendo, hasta el límite máximo de ONCE MILLONES SETECIENTAS MIL PESETAS, equivalentes a setenta mil trescientos dieciocho euros y cuarenta y dos céntimos (73.318,42 euros). A este respecto, manifiestan de forma expresa las hoy partes contratantes, en los conceptos que intervienen:

-Que se ha satisfecho íntegramente el préstamo asegurado, hallándose la hipoteca pendiente sólo de su cancelación en los Libros del Registro de la Propiedad.

-Que por la presente la hoy parte vendedora, se compromete a satisfacer cuantos gastos se devenguen como consecuencia de dicha cancelación.

-Que por lo demás, siguen manifestando los comparecientes, que se halla libre de cualesquiera otras cargas reales y fiscales...

2.- En cuanto a la finca descrita bajo la letra ' NUM013' plaza de aparcamiento número NUM004 se halla afecta registralmente a un crédito con garantía hipotecaria hasta el límite máximo de SETECIENTAS SETENTA Y CINCO MIL PESETAS, equivalentes a cuatro mil seiscientos cincuenta y siete euros y ochenta y cuatro céntimos (4657,84.€), a favor de la entidad Caixa d'Estalvis Laietana, que originó la inscripción 2ª en el Registro de la Propiedad de Pineda de Mar. A este respecto, manifiestan de forma expresa las hoy partes contratantes, en los conceptos que intervienen:

-Que se ha satisfecho íntegramente el préstamo asegurado, hallándose la hipoteca pendiente sólo de su cancelación en los libros del Reqistro de la Propiedad. -Que justificadicho pago, mediante entrega en este acto al fedatario autorizante, de certificado acreditativo que dejo incorporado a la presente matriz formando a todos ms efectos parte integrante de la misma -Que, por la presente, la hoy parte vendedora se compromete a satisfacer cuantos gastos se devenguen como consecuencia de dicha cancelación...

3.- Y en cuanto a la finca descrita bajo la letra ' NUM014', el cuarto- trastero número NUM015, objeto del presente instrumento, manifiestan que se halla libre de cualesquiera cargas registrales y fiscales, y que a estos efectos, en los conceptos con que actúan, y en forma expresa las hoy parte adquirente, prescinden y en lo menester renuncian a la información registral relativa a dicha finca, (cuarto-trastero número NUM015), por razones de urgencia.'

TERCERO.-El Sr. Justino entregó a los administradores de la mercantil, para el pago del precio, dos cheques bancarios, en los que se incluyó la cantidad correspondiente al IVA, en la convicción de que el dinero se destinaría al pago del préstamo, cancelándose la hipoteca. Ello no tuvo lugar.

CUARTO.-Adquirida la propiedad, y pagado el precio, en el mes de abril de 2010, D. Justino, al iniciar los trámites para vender la vivienda adquirida a su hija, constató que las hipotecas que gravaban dos de las fincas seguían vigentes, y que no se había saldado la deuda que garantizaban.

QUINTO.-En el mes de diciembre de 2010, la entidad Caixa d'Estalvis Laietana interpuso demanda de procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arenys de Mar bajo el número 9232/2010, solicitando el despacho de ejecución frente a Apartamentos Candanchú, SA y D. Justino en reclamación de 80.022,72 euros de principal, y 24.006,81 euros de intereses y costas, sobre la base de la escritura notarial de fecha 14 de julio de 2000. Conforme a dicha escritura, en tal fecha se formalizó entre la entidad bancaria y Apartamentos Candanchú un contrato de préstamo promotor con garantía hipotecaria, para financiar la construcción del conjunto arquitectónico antes referido, sito en Pineda de Mar, frente a la AVENIDA000, nº NUM000- NUM001 y a la CALLE000, nº NUM002- NUM003, compuesto por 61 viviendas, por importe de 600.56,35 euros. En fecha 11 de diciembre de 2001 se formalizó escritura de cancelación parcial de la hipoteca, modificación de división horizontal, redistribución de cuotas de proporcionalidad, subsanaciones y declaración de finalización de las obras, constituyéndose entonces hipoteca, entre otras, sobre las fincas descritas en el hecho probado segundo, vivienda y plaza de aparcamiento.

Desde el día del contrato de compraventa de 14 de diciembre de 2001 hasta poco antes de la interposición de la demanda, ni Caixa d'Estalvis Laietana ni su sucesora, Bankia, SA, formuló reclamación alguna frente a Justino o su cónyuge respecto del préstamo hipotecario.

SEXTO.-Durante los años 2.000-2.007, Apartamentos de Candanchú, SA. y otras sociedades de su grupo habían sido clientes de la sucursal de Pineda de Mar de la Caixa d'Estalvis Laietana. Durante el mismo período realizaron diversas operaciones con el director de la sucursal, D. Martin. En Sr. Martin fue despedido de la entidad bancaria por pérdida de confianza.

Fundamentos

PRIMERO.-Hipótesis acusatoria.1.1. A juicio de la acusación particular, los tres acusados son responsables de un delito de estafa agravada. En síntesis, dicha acusación sostiene que los administradores de la entidad vendedora, a sabiendas de su falsedad, manifestaron en el acto de otorgamiento de la escritura que el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda y la plaza de garaje estaban saldados (o que se iba a pagar con el precio objeto de la compraventa que entregaba el Sr. Justino), y que restaba sólo la 'cancelación registral' de los mismos. Con tales manifestaciones inveraces provocaron error en los compradores, quienes realizaron un acto de disposición patrimonial en su perjuicio, entregando el precio objeto del contrato de venta como si lo transmitido estuviera libre de cargas, siendo así que no lo estaba ni, acto seguido, llegó a abonarse el préstamo, por lo que siguió vigente la carga. En cuanto al Sr. Manuel, se afirma que durante los años 2.000-2.007, Apartamentos de Candanchú, SA. y otras sociedades de su grupo habían sido clientes exclusivos de la sucursal de Pineda de Mar de Caixa d'Estalvis Laietana, y que durante dicho período habían realizado algunas operaciones irregulares en connivencia con el director de la sucursal, D. Martin. En concreto, alguna de dichas operaciones había consistido en vender fincas hipotecadas, manifestando, e inclusive, en algunos casos acreditando, que las hipotecas estaban pagadas, y pendientes únicamente de su cancelación registral con lo que obtenían una financiación extra para sus operaciones, abonando de su cuenta las cuotas mensuales ordinarias de pago de capital e intereses de las hipotecas en cuestión, ello sin conocimiento de los adquirentes de las fincas; todo. ello a la espera de cancelar dichas hipotecas posteriormente con el producto de operaciones posteriores, y todo ello sin conocimiento de los afectados. De ahí infiere su participación en los hechos que nos ocupan.

1.2. Según estima el ministerio público, el Sr. Justino, pese a que en la escritura constaba que las fincas seguían gravadas con hipoteca, no se preocupó de comprobar si, efectivamente, se había extinguido la deuda que aquélla garantizaba, de modo que no supo que el préstamo hipotecario estaba pendiente de pago hasta que se le comunicó la demanda ejecutiva. Por otra parte, no existe evidencia alguna que acredite la intervención del Sr. Martin en los hechos. Del mismo modo, tampoco la habría de que los otros acusados tuvieran, ab initio, el propósito de no cumplir con las obligaciones asumidas en virtud del contrato celebrado.

1.3. Según se desprende del escrito de defensa de los Sres. Leon y Manuel, no hubo engaño alguno, sino una forma de proceder habitual. Así, cuando no había subrogación en el préstamo hipotecario, comprador y vendedor acudían a la notaría para otorgar la escritura pública de compraventa, acto en el que el comprador entregaba el precio, que era entregado acto seguido al representante de la entidad de crédito, entidad que debía aportar los documentos acreditativos de la extinción de la deuda y cancelación de la hipoteca. Por tanto, aunque en la escritura se hacía constar que estaba satisfecho íntegramente el préstamo, lo cierto es que las partes contratantes estaban al corriente de la dinámica real, por lo que el propio notario hacía las correspondientes advertencias.

1.4. En cuanto a la defensa del Sr. Martin, afirmó no haber estado presente en el momento de la operación.

1.5. Como señala la doctrina de la Sala II, la estafa se integra por los siguientes elementos:

a) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

b) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

c) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

f) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

1.6. La presunción de inocencia garantiza que el acusado no asuma inicialmente carga alguna, sino que ha de ser la acusación quien tiene que acreditar la existencia del hecho, con todos sus marcadores típicos, y la participación del acusado en él más allá de toda duda razonable. Nos corresponde ahora verificar si la acusación ha colmado tales exigencias.

SEGUNDO.-Valoración probatoria.2.1. La primera cuestión con relevancia probatoria es clarificar si en el momento de otorgamiento de la escritura pública el Sr. Justino era conocedor o no de que el préstamo hipotecario que gravaba las fincas que junto a su cónyuge adquiría estaba abonado en su integridad y la inscripción registral cancelada. Anticipamos que no es posible responder positivamente a la afirmación de que ignoraba que el préstamo seguía existiendo y que la hipoteca seguía vigente. Y ello, atendiendo a las siguientes circunstancias:

a) En primer lugar, la propia víctima no fue muy precisa en su declaración, que fue algo genérica. No cabe duda de que el tiempo transcurrido desde la compraventa objeto de cuestionamiento (nada menos que 19 años), constituye un factor explicativo de la pérdida de precisión en el recuerdo, y tampoco de que, como enseña la psicología del testimonio, el paso del tiempo tiende a generar un recuerdo más redondo, sin matices, y, sobre todo, marcado por el denominado sesgo retrospectivo, con arreglo al cual se valora el pasado a la luz de los conocimientos que se tienen en el presente. En esta clave entendemos las manifestaciones del querellante. En su declaración dijo no recordar si el notario leyó la escritura, pero señaló que le manifestó que estaba 'libre de todo y que no se preocupara', que 'todo estaba pagado', y que él creía que la hipoteca 'estaba cancelada'. También dijo que no tenía estudios y que apenas sabía leer o escribir. Con todo, no puede obviarse el dato de que, al menos, ha celebrado dos contratos de compraventa de vivienda más. Uno, como reconoció, el del inmueble en el que residía con su cónyuge, y otro, como se desprende de los folios 681 y ss, relativo a otra vivienda del mismo conjunto arquitectónico.

b) Ciertamente, las manifestaciones incorporadas a la escritura de compraventa no se corresponden en todo con la realidad, en concreto, en el extremo de que el préstamo asegurado estaba íntegramente satisfecho, pero su contenido evidencia que el comprador debía saber, al menos, que dos de las fincas continuaban registralmente gravadas con la hipoteca. De hecho, respecto del trastero consta expresamente que la finca se encuentra libre de toda carga, dato que era cierto, por lo que las partes 'renuncian a la información registral relativa a dicha finca'. Esa renuncia, y la diferencia de situación registral respecto de la vivienda y el parking, debieron llamar la atención del comprador. Del mismo modo, consta en la escritura que el pago del préstamo asegurado respecto del parking se acredita mediante la 'entrega en este acto al fedatario autorizante de certificado acreditativo'. Lo cierto es que tal certificado nunca se incorporó a la escritura. El notario autorizante, en el acto de la vista, manifestó que pudo tratarse de un error de transcripción al utilizar un modelo de escritura que incluía esa referencia inexacta. Pero la mención implica que el querellante pudo haberse interesado por confirmar tal circunstancia, directamente o si, por sus limitaciones no podía hacerlo por sí (lo que no parece plausible cuando el pago se instrumentó mediante sendos cheques librados contra la cuenta bancaria del querellante, según reconoció, dato que implica, al menos, que sabía leer y escribir y lo que significaba la operación que llevaba a cabo), pidiéndoselo al propio notario. En cualquier caso, es evidente que el comprador podía haber despejado la duda simplemente contactando con el banco acreedor hipotecario. Por otra parte, hay datos que avalan la afirmación de que el querellante era consciente de que no existía una correspondencia exacta entre lo que la escritura expresaba y la realidad. Así, v.gr. mientras que en la escritura se indica que el precio de venta lo había recibido la entidad vendedora de la parte compradora con anterioridad, lo cierto es que las partes indicaron que la entrega de los cheques se verificó luego. Del mismo modo, no existe una correspondencia entre los importes declarados en la escritura y el de los cheques (folio 259), ignorándose los motivos por los que se emitieron dos cheques por importes de 70.318,42 euros y 16.527,83 euros.

c) Los administradores de la vendedora, que declararon como acusados, por su parte, manifestaron que el adquirente sabía que el precio de venta se destinaría inmediatamente al pago de la deuda y extinción de la hipoteca. También dijeron que entregaron los cheques a un representante de la entidad bancaria, el Sr. Eulogio, quien declaró como testigo, y dijo no recordar tal extremo. En este sentido, ha de señalarse que los acusados sólo respondieron a las preguntas del ministerio fiscal y de sus letrados, por lo que la acusación particular no les pudo interrogar, pero ello no priva necesariamente de aptitud probatoria a todos los extremos que manifestaron.

d) Y a tal efecto, conviene resaltar que el notario, Sr. López-Leis González, que intervino en múltiples compraventas relativas a la misma promoción, confirmó que era habitual la operativa descrita por los acusados. Esto es, que en los supuestos en los que el comprador no se subrogaba en el préstamo hipotecario, aun cuando no se reflejaba su presencia en la escritura, solía comparecer alguna persona en representación de la entidad bancaria para recibir los cheques que inmediatamente se aplicaban al pago del préstamo.

e) Por otra parte, es también llamativo que, de toda la promoción de 61 viviendas, no consta que se suscitaran problemas nada más que con la que es objeto de enjuiciamiento.

f) Si a todo ello se suma que la propia acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, indicó que el Sr. Justino creía que el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda y la plaza de garaje estaban saldados 'o que se iba a pagar con el precio objeto de la compraventa que entregaba el Sr. Justino' (vid pág 1012, párrafo quinto), se está admitiendo de modo expreso esta modalidad operativa.

Por tanto, no puede darse por probado que el Sr. Justino ignorase que el préstamo hipotecario estaba íntegramente pagado. Sí puede darse por acreditado, sin embargo, que creía que el dinero de la venta se destinaría a la extinción del crédito, pues parece lógico en términos negociales.

2.2. En todo caso, ha de señalarse que no hubo 'ocultación' en sentido típico. Aquí, conviene recordar que, en virtud del principio de especialidad ( artículo 8 CP), la hipótesis fáctica primeramente sostenida por la acusación particular (el querellante creía desde el principio que el préstamo estaba pagado) habría de ser reconducida al artículo 251.2 CP, redactado, al tiempo de los hechos en los siguientes términos ' el que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma o el que habiéndola enajenado como libre la gravara o enajerare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente en perjuicio de este o de un tercero'.

Siendo así, resulta claro que la conducta de los acusados no resultaría subsumible en ninguna de las acciones típicas descrita en un precepto cuya finalidad no es otra que la de definir conductas que a los efectos del delito de estafa suponen un engaño en sí mismas, por cuanto generan per se la convicción en el adquirente de cosa mueble o inmueble de que lo hace sin la existencia de carga o gravamen. La inexistencia de 'ocultación' resulta del dato de que en la escritura se referencia la existencia de la hipoteca, pese a que se indique que el préstamo está pagado. Lo que se constata es una discordancia entre lo manifestado por la parte vendedora, respecto de la cancelación administrativa del gravamen, y la realidad. Esto es, se enajenó como libre de cargas una finca cuando ello no era así, puesto que la hipoteca, existente y conocida por el comprador se encontraba sin cancelar. Aquí ha de señalarse que , como dijimos en el recurso nº 687/2017, Roj: SAP B 11143/2017, '... la mal llamada en la práctica inmobiliaria 'cancelación administrativa' no es sino la amortización o pago total del crédito garantizado mediante hipoteca cuya cancelación formal obvio es decir que se produce mediante la inscripción registral correspondiente ya que la inscripción y cancelación registrales de la garantía hipotecaria son respectivamente constitutivas y extintivas. No pueden confundirse pues el crédito garantizado mediante garantía real con la garantía misma. Otra cosa distinta es que el acreedor con garantía hipotecaria no pueda reclamar al deudor el importe del crédito ya satisfecho estando obligado a proceder a la cancelación de la correspondiente garantía'.

En cualquier caso, la cuestión es baladí, puesto que, tomando en consideración la penalidad vinculada al delito en cuestión, el mismo estaría prescrito en exceso, pues la querella se interpuso el día 25.1.11, esto es, más de 9 años después de la operación de venta.

2.3. Cabría argüir que, comoquiera que el Sr. Justino creía que el dinero de la venta se destinaría a la extinción del crédito, y que ello no fue así, el engaño no radicó en la ocultación de la realidad en la escritura, sino en haber afirmado algo (el precio de venta sería aplicado para cancelar la hipoteca) que no se tenía intención de cumplir. Sin embargo, tampoco existe base probatoria para la subsunción pretendida en el artículo 248.1 CP. Así:

a) El contrato de compraventa, formalizado en escritura pública, constituyó un título válido para la transmisión de la propiedad de la vivienda, plaza de garaje y trastero, y no un simple artificio engañoso.

b) Carecemos de elementos para dar por acreditado que la voluntad de los acusados, administradores de la vendedora, desde un primer momento, fuera la de incumplir totalmente las obligaciones que asumían.

c) Así, cabe dar por acreditada, a través de la misma documental, que se aporta con la querella, la realidad de la operativa inmobiliaria previa de la promotora, suscribiendo un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, para financiar la construcción de un conjunto arquitectónico, compuesto por 61 viviendas, por importe de 600.56,35 euros. Y la posterior formalización de escritura de cancelación parcial de la hipoteca, modificación de división horizontal, redistribución de cuotas de proporcionalidad, subsanaciones y declaración de finalización de las obras, constituyéndose entonces hipoteca, entre otras, sobre las fincas descritas en el hecho probado segundo, vivienda y plaza de aparcamiento.

d) Es más, de hecho, se produjo la transmisión de la propiedad, lo que constituía el objeto del contrato y el interés perseguido por la parte compradora. Desde esa perspectiva, hubo desplazamiento patrimonial, pero, a cambio, recepción de la propiedad.

e) Como se señaló antes, no existe evidencia de que hubiera problemas parecidos con el resto de inmuebles de la promoción. Tal extremo podría haber sido objeto de prueba concreta, más allá de las referencias genéricas (apartado j) al que nos referiremos más adelante) De hecho, el propio acusado, cuatro años más tarde adquirió un inmueble de un comprador de la referida promoción.

f) Por otra parte, tampoco cabe afirmar que el comportamiento de la parte compradora (el desplazamiento patrimonial) estuviera determinado por el error, pues el querellante era consciente de que se le transmitía la propiedad y de que sobre ella pesaba aún una hipoteca. No cabe duda de que puede afirmarse que confiaba en que la mercantil vendedora la cancelaría, pero esta es una hipótesis de futuro que el querellante no se molestó en comprobar pudiendo hacerlo con cierta facilidad.

g) En cuanto al destino concreto de los cheques recibidos, no es posible determinarlo con exactitud, tal y como se desprende del folio 501, dado el tiempo transcurrido desde los hechos. Así la cosas, sólo disponemos de manifestaciones verbales. Los acusados administradores manifestaron que hicieron entrega de los mismos al representante de la entidad bancaria que se personó en la notaría, el Sr. Eulogio. Éste, que declaró como testigo y no como acusado, dijo no recordar los hechos. Por su parte, el acusado Sr. Martin dijo no recordar haber intervenido en esa operación. Lo que parece claro es que no se le dio el destino convenido, lo que podría abrir la puerta para un posible delito de apropiación indebida, al menos en la modalidad distractiva, si bien no podemos entrar en esta cuestión por no haberse formulado acusación por dicho tipo delictivo.

En cualquier caso, es evidente que la ausencia de aplicación al destino convenido constituye un indicio en favor de la hipótesis de la estafa, pero, carente de otros apoyos probatorios, es un indicio insuficiente de la falta ab initio de voluntad de cumplir con la obligación asumida.

h) En este sentido, por la acusación particular se pretendió hacer valer la existencia de sentencias de condena a los acusados por otras operaciones que evidenciaban la existencia de tratos entre la constructora, a través de los promotores, y el Sr. Martin, como director de la sucursal. Ahora bien, por las defensas también se han aportado otras sentencias absolutorias (documentales aportadas en el acto de la vista). En este contexto, que se conocieran y que tuvieran tratos se justifica en el marco de las relaciones propias de diversos negocios. Por otro lado, que hubieran cometido otros delitos nada indica acerca del delito que nos ocupa. No hay, por otra parte, prejudicialidad penal positiva en el proceso penal. Esto es, en la causa que nos ocupa no se ha practicado prueba que permita justificar el relato de hechos probados de las resoluciones de referencia. Del mismo modo, es insuficiente probatoriamente a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que se hubiera despedido al Sr. Martin, cuando no existe prueba alguna de que éste hubiera participado en los concretos hechos enjuiciados. En esta línea, la declaración testifical del Sr. Romulo, en relación con la documental obrante a los folios 1106 y ss, poco aportó. Por el contrario, dejó subsistente la duda, plausible, acerca de una operativa en la que no es que hubiera voluntad inicial de cumplir en general con las obligaciones asumidas, sino una posible desviación de cantidades, con la finalidad de mantener la operativa de la empresa o grupo de empresas, lo que iría en la tesis de la apropiación indebida que, reiteramos, no ha sido objeto de acusación. Pero es que, en cualquier caso, ni el querellante, ni los coacusados ni el notario autorizante lo situó en el acto de otorgamiento de la escritura, y no siendo posible seguir el rastro de los cheques, la inferencia de que hubo un pacto entre los tres coacusados es excesivamente abierta.

i) Por esta última razón, es también probatoriamente irrelevante que la entidad bancaria no hubiera reclamado el pago del préstamo hipotecario al querellante hasta varios años después. Es más, de la declaración del Sr. Romulo (declaración en juicio oral complementada con la declaración sumarial obrante a los folios 494 y ss a instancias de la acusación particular) se desprende que la reclamación se efectuó incluyendo la deuda desde el 14.4.07 porque con anterioridad se había venido efectuando el pago de los intereses y el capital, y que dicho pago lo realizaba Apartamentos Candanchú, SL. Pues bien, tal dato, que, a juicio de la acusación particular es una circunstancia que corrobora la hipótesis de la estafa, a nuestro entender resulta contraria a la misma, dejando subsistente la de la distracción, pero, como hemos dicho con anterioridad, no se formuló acusación por dicho delito.

j) La acusación también señaló, contradictoriamente con lo anterior, que, en cualquier caso, resultaba extraño que si se había pagado capital e intereses la reclamación en el procedimiento de ejecución hipotecaria fuera por un capital prácticamente idéntico al inicial que se fijó como precio de venta del inmueble. Ahora bien, parece, según manifestó el testigo, que la operativa tenía que ver con el acuerdo sobrevenido en el mes de agosto de 2007 entre la entidad bancaria y Apartamentos Candanchú, SA para liquidar varias deudas que la segunda tenía con la primera, en cuyo contexto se constató que había algunas operaciones de venta en las que no se habían incorporados las certificaciones administrativas de la cancelación de las deudas, caso en el que se interponía demanda de ejecución hipotecaria, frente a los supuestos en los que se aportaban dichas certificaciones, en los que no se interponían reclamaciones. Sea como fuere, tampoco vemos en qué medida tal circunstancia puede incidir en la acreditación de la hipótesis de la estafa.

2.8. En suma, en el acto de la vista, desde el punto de vista probatorio, por lo que atañe al delito de estafa, no se ha justificado mucho más de lo que se justificó tras interponer la querella y practicar algunas diligencias de investigación; justificación que podía ser un buen punto de partida para una investigación adecuada a las circunstancias del caso, pero que es insuficiente a efectos de fundar una pretensión de condena en juicio oral. Por otra parte, conviene señalar aquí que dejó de formularse acusación por el delito cuya concurrencia podíamos estimar presente, esto es, la apropiación indebida.

Así las cosas, sobre la base de la prueba practicada (fundamentalmente, la documental aportada a los autos) sólo cabe dar por acreditados los hechos que se incorporan al relato de hechos probados, hechos que no cabe subsumir en el tipo penal por el que se formuló acusación.

TERCERO.-Tipificación penal de los hechos.Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito objeto de acusación.

CUARTO.-Autoría, participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No existiendo infracción penal, no cabe hablar de autoría alguna, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

QUINTO.-Responsabilidad civil.Siendo la sentencia a pronunciar absolutoria en el ámbito penal, y dada la accesoriedad de la acción civil respecto de la penal ( artículos 110 y ss y 116 Lecrim), no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto.

SEXTO.-Costas.En cuanto a las costas, al dictarse sentencia absolutoria, y conforme al artículo 123 del Código Penal, interpretado en relación con el artículo 240.1 de la Lecrim, procede declarar de oficio las mismas, al no apreciarse temeridad ni mala fe. En este sentido, conviene señalar que si se hubiera formulado acusación por un delito de apropiación indebida cabría plantear la posibilidad de condena, al menos, de dos de los acusados, existiendo alguna duda respecto del tercero. Duda que, en cualquier caso, impide hablar de la existencia de un planteamiento temerario.

Vistos los artículos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolver a D. Leon, D. Manuel y D. Martin, de los delitos de los que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución a las partes, haciéndoles saber los recursos que contra la misma proceden.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.