Sentencia Penal Nº 226/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 157/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 226/20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE DIRECCION000

APELACIÓN ROLLO NÚM. 157/2019

P.ABREVIADO NÚM. 21/2019

En la ciudad de Cádiz a dieciocho de junio de dos mil veinte.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido 157/19 seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Sofía, representada por la Procuradora Sra. Alvarez-Osorio Santizo y asistida de la Letrada Dª Mª del Carmen Armario Romero. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Enrique, asistido del Letrado Dª Josefa Mateos Capdevilla.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE DIRECCION000, dictó sentencia el día 12/03/2019 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice,

'Que debo CONDENAR Y CONDENOa D. Enrique como autor criminalmente responsable de undelito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del art 171.4 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 31 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, la pena de PRIVACION del derecho a la TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante 1 AÑO Y 1 DÍA, PROHIBICIÓN de APROXIMARSE Y ACERCARSE en una distancia no inferior a 200 metros respecto de Dª Sofía, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de COMUNICARSE con ella por cualquier medio escrito, telemático, gestual, o de otra índole, todo ello durante 1 AÑO.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Enrique de los tres delitos de maltrato y del delito de maltrato habitual por el que había sido acusado.

Se impone al acusado una quinta parte de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiéndose presentar recurso de apelación en los diez días siguientes a su notificación.

Se mantienen las medidas de prohibición de aproximación y comunicación que fueron acordadas provisionalmente, hasta que la presente resolución adquiera firmeza.

Para el cumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación impuesta al condenado respecto de Dª Sofía, se le abonará todo el tiempo que haya permanecido bajo dicha prohibición por razón de esta causa, constando en las actuaciones que fue acordada provisionalmente por Auto de fecha 25 de enero de 2019.

Comuníquese la presente Sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 a efectos de lo previsto en el artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Sofía y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló día para la deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, salvo en lo que se refiere al segundo párrafo, quedando así:

ÚNICO.-Ha quedado probado que el acusado D. Enrique, mayor de edad, con DNI NUM000, con antecedentes penales, en libertad por esta causa, y Dª Sofía mantuvieron una relación sentimental con convivencia de una duración aproximada de seis meses.

El día 17 de enero de 2019 sobre las 22 30 horas, en el domicilio de la señora Sofía sito en la CALLE000 número NUM001 de DIRECCION000 y en presencia de sus hijas menores, con el propósito de menoscabar su integridad física la agredió, agarrándola fuertemente por las muñecas. de los hombros y empujándola contra la pared, llegando a darle un manotazo a consecuencia del cual se fracturó el cargador del móvil.

No se ha probado tampoco que en hora indeterminada de la mañana del día 18 de enero, el acusado arremetiera de nuevo contra su pareja agarrándole fuertemente de las muñecas, le lanzara contra la cama y le propinara varias patadas en el pecho.

Una vez rota la relación, se ha acreditado que en días posteriores, de 23 ó 24 de enero, Dª Sofía y el acusado mantuvieron varias discusiones en el interior de la cocina del bar que ambos regentaban, con motivo de problemas económicos y reclamaciones de ambos. No se ha probado que en el curso de las mismas el acusado agrediera de cualquier modo a su ya ex pareja. Por contrario, sí se ha probado que en el curso de una de esas discusiones, el acusado D. Enrique le profirió a su ex pareja, con ánimo intimidatorio, la expresión 'o me pagas por las buenas, o me pagas por las malas', causando con ello una sensación de temor en Dª Sofía.

Fundamentos

PRIMERO.-.Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación que interpone la representación de doña Sofía para combatir la absolución por los tres delitos de maltrato ocasional y por el delito de violencia habitual del que había sido acusado el apelado, solicitando que en esta alzada se practicara la prueba testifical que le había sido denegada consistente en la exploración de la menor Delfina, hija de la recurrente, de 13 años de edad y que fue testigo del hecho A del escrito de acusación. Además se proponían otras pruebas que fueron rechazadas en esta instancia.

La testifical de la menor, una vez admitida, fue practicada con el resultado de autos.

Con base a todo lo anterior discrepa la recurrente de la relación de hechos probados al entender que existe prueba de cargo suficiente para la condena en los términos solicitados entendiendo que ha existido error en la valoración de la prueba respecto de la absolución por los tres delitos de maltrato al dudar de la credibilidad de doña Sofía y ante la inexistencia de otros elementos de corroboración, estimando en definitiva que la declaración de la víctima puede considerarse como suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La existencia de problemas en el bar, que son el detonante del comportamiento del acusado no resta credibilidad alguna a su testimonio al que debe sumarse la documental obrante en las actuaciones y por todo ello se solicita el dictado de sentencia condenatoria por los tres delitos de maltrato así como por el delito de violencia habitual, sin que sea obstáculo a este último que la relación tan sólo haya durado seis meses.

El Ministerio Fiscal que inicialmente impugnó el recurso, en el acto de la vista celebrada solicitó la nulidad del juicio a fin de que fueran repetidas las pruebas que fueron inadmitidas y subsidiariamente la nulidad de la sentencia a fin de que el propio juez tras valorar las pruebas practicadas a su presencia dictara una nueva sentencia.

Por la parte apelada se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia destacando que en relación con el delito de maltrato habitual, en el acto del juicio oral el propio Ministerio Público solicitó la absolución del acusado, (era únicamente por la acusación particular), que había quedado de manifiesto que mantuvieron seis meses de buena relación y convivencia hasta la fecha de los hechos, con lo que nunca puede hablarse de maltrato habitual, y que tras la prueba practicada en esta alzada tampoco se desprende que el acusado sometiera la víctima a un clima de esta naturaleza.

Estima que con la declaración de la hija tampoco ha quedado fortalecida la declaración de la madre, no se ha propuesto como testigo al tutor de la hija, no se han aportado los supuestos mensajes, hasta 300 según la denunciante que acreditarían los malos tratos, se resta valor al testimonio de la hija que convive únicamente con la madre, destaca que no existe parte alguno de asistencia que se hubiera expedido en el supuesto momento de los hechos y que tan sólo se ha aportado un parte expedido más de un mes después de los hechos donde se refiere un hematoma, cuando inicialmente tan sólo se describió un enrojecimiento, destaca que la actividad de gimnasia a la que se dedica la recurrente es propensa a padecer algún tipo de lesiones de la naturaleza advertida. Insiste en que todos los demás delitos objeto de acusación han sido rechazados tras una valoración racional de las pruebas personales practicadas y que el testimonio de la menor tan sólo podría ser de apoyo para el hecho descrito en el apartado A, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-. Si examinamos las actuaciones tras el planteamiento expresado, lo primero que cumple destacar de que nos enfrentamos a un tema de valoración de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral. En este acto la única prueba admitida y practicada viene referida al hecho descrito en el apartado A del escrito de acusación, en concreto el referido al día 17 de enero de 2019 sobre las 22 30 horas, en el domicilio de la señora Sofía y en presencia de sus hijas menores, momento en el que se atribuye que con el propósito de menoscabar su integridad física la agredió, agarrándola fuertemente por las muñecas. de los hombros y empujándola contra la pared, llegando a darle un manotazo a consecuencia del cual se fracturó el cargador del móvil de la señora. Respecto de este hecho ha declarado Delfina, y su testimonio ha quedado registrado mediante grabación.

Dicho lo anterior, lo primero que hemos de descartar es la posibilidad de una directa condena respecto de aquellos hechos referidos en el escrito de acusación en relación con los cuales ninguna prueba se haya practicado en esta alzada que es realmente lo pretendido por la parte apelante, será sólo si resulta procedente, como sostiene el Ministerio Fiscal la anulación, sea del juicio o de la sentencia, cuando desde la primera instancia podrá entrar a resolverse nuevamente sobre los hechos que fueron objeto de acusación.

TERCERO.-Como en tantas otras ocasiones nos enfrentamos en el presente recurso a una discusión sobre la credibilidad que merece el testimonio de las personas que han depuesto en el juicio oral y en particular el testimonio de la víctima. Es decir al tema de la valoración de la prueba personal que por estar íntimamente ligado al principio de inmediación es cuestión que atañe fundamentalmente al juez a quo que es quien por su posición se halla en mejor situación para efectuar el juicio de credibilidad pues puede valorar no solo lo que se dice, sino como se dice, ya que el lenguaje no verbal, conformado por los gestos, actitudes, el tono etc puede ser tan importante o más que el verbal.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo en una consolidad doctrina jurisprudencial tienen declarado que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, lo único que puede el tribunal ad quem es controlar que existió la prueba de cargo y su habilidad o suficiencia, así como el juicio de inferencia o el razonamiento externo. Esta doctrina aparece ya recogida tras la reforma de 2015 en la Ley Enjuiciamiento Criminal los artículos 790 y 792 .

En consecuencia el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( STS de 24 de octubre de 2000), y no puede revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su documentación en el acta e incluso de la grabación, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003).

Para la revisión en la apelación de la prueba practicada en la instancia, han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones impuestas por la jurisprudencia citada:

1º.- Prohíbe la ponderación de las pruebas personales (declaración del acusado, de la víctima y de los testigos) de cargo practicadas en la instancia, al ser imprescindible la inmediación. (así STC 16/2009, de 26 de enero).

2º.- Habilita la revisión de la estructura racional del discurso valorativo de la prueba mediante la supervisión externa de la razonabilidad del discurso argumental de la sentencia de instancia que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (así STC 120/2009, de 18 de mayo).

CUARTO.-El recurso de apelación interpuesto por la acusación particular pone de manifiesto que lo que la parte recurrente solicita es que se confiera a las pruebas personales practicadas en el juicio oral una significación distinta a la plasmada por el juzgador de instancia en su sentencia lo que como hemos destacado no resulta posible al estar de forma argumentada, ponderados los testimonios de las personas que declararon en juicio.

El discurso probatorio está razonado (cumple, por tanto, las exigencias de motivación) y es razonable (cuenta con razones conciliables con la lógica y las máximas de experiencia comunitaria), lo que conlleva su mantenimiento en esta alzada.

La valoración de la prueba en consecuencia resulta correcta, y la conclusión de estimar insuficiente el testimonio de la víctima para enervar la presunción de inocencia, sin perjuicio de lo que diremos respecto del hecho A, debe ser respetada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en ningún caso considera que la declaración de la víctima sea una prueba tasada a la que necesariamente haya que dotar de potencia suficiente para enervar la presunción de inocencia, el juez a quo tras una valoración de la prueba que resulta racional y lógica ha alcanzado una conclusión absolutoria, lo que no quiere decir ni que en abstracto la declaración de una víctima no puede llegar a ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, ni que se haya infringido por supuesto doctrina alguna del Tribunal Supremo o del Europeo de Derechos Humanos, sino que por el contrario al ser tal conclusión debidamente razonada cuando se incurriría en arbitrariedad sería si dicha conclusión no fuera respetada.

A mayor abundamiento el artículo 790 tras la reforma operada en el año 2015 hace imposible que sobre la base de la valoración de la prueba personal el Tribunal de apelación se pronuncie directamente en términos de condena, todo lo más que podría acordarse sería la nulidad de la sentencia para lo cual se requeriría conforme al artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial petición expresa.

En el presente juicio, la acusación particular en ningún momento solicitó la nulidad, pero el Ministerio Fiscal en la vista de apelación, modificó su anterior posición favorable a la desestimación del recurso, para interesar la nulidad en primer lugar del juicio, lo que conllevaría su repetición ante un juez distinto del que lo celebró anteriormente o subsidiariamente de la sentencia, lo que obligaría al juez a dictar una nueva sentencia valorando la prueba practicada.

La primera petición debe ser descartada, el hecho de que una de las pruebas propuestas, en concreto el testimonio de la menor Delfina resultara inadmitido no puede convertirse en fundamento de la nulidad solicitada, toda vez que dicha decisión, a nuestro juicio errónea, ha quedado corregida y subsanada tras acordar este tribunal la admisión de aquella prueba rechazada, habiéndose practicado a nuestra presencia con el resultado que consta en la grabación practicada.

Distinto será la posibilidad de valorar si esta nueva declaración incide en lo ya resuelto y puede servir de fundamento para una condena en esta alzada como pretende la acusación particular, sobre lo cual nos referiremos más adelante.

La pretensión de anulación de la sentencia, entendemos que carece de fundamento, pues basta su simple lectura para advertir que está ampliamente motivada sin que de la misma se aprecie razón o motivo alguno para acordar su nulidad.

Una vez resuelto lo anterior, estimamos que procede valorar de qué modo la declaración introducida en segunda instancia de la menor puede alterar el resultado del juicio valorativo realizado en la primera instancia y el primer límite que encontramos viene referido a que la expresada menor únicamente testificó respecto de uno de los hechos objeto de acusación. En consecuencia respecto de los otros dos delitos de maltrato, así como respecto del delito de maltrato habitual, al estar correctamente fundada la sentencia en orden al pronunciamiento alcanzado, la misma resulta intocable pues no se ve afectada por esta nueva declaración.

QUINTO.-.Centrándonos ya en el delito referido al día 17 de enero de 2019, hemos contado con el testimonio de Sofía que refiere que tras acudir al bar muy agresivo profiriendo insultos tales como 'hija de puta' 'me quieres dejar sin nada', iniciaron una discusión en la que le agarró de las muñecas y le tiró el teléfono móvil de un manotazo. El juez a quo sin negar que los hechos pudieran haber existido concluye con la insuficiencia de la prueba de cargo por falta de corroboración al no haberse presentado testigos presenciales de los hechos, pero tras la práctica de la prueba consistente en la declaración de Delfina en esta alzada, prueba que se desarrolló a presencia del Tribunal y en la que se advirtió una notable madurez en la testigo sin ningún tipo de animosidad hacia el recurrente, quedó constatado como al llegar a casa, según describe la menor, como quiera que su madre lo ignoraba, éste le chillaba y empujó a su madre contra la puerta del WC mientras su madre estaba con el móvil, momento en que le dio un manotazo y se rompió el cargador, insistió en que vio el empujón y cómo la cogió por las muñecas y se las retorció. También manifestó que cuando le daba voces, como su madre lo ignoraba, eso le daba coraje e insistió en que sólo vio un empujón junto al WC y como le retorció las manos y que al día siguiente se lo contó a su tutor.

En consecuencia valorado este testimonio presencialmente por el Tribunal y unido al prestado por la madre respecto del cual no se ha dudado de su credibilidad, estimamos que constituyen soporte suficiente para fundar la condena contra el acusado por un delito del artículo 153.1 y 3 y aplicando la misma dosimetría penal que le fue impuesta en la primera instancia por el delito de amenazas leves, considerando el hecho de que la agresión tuvo mínima entidad pero que al tiempo ocurrió en el domicilio y en presencia de las hijas menores, le imponemos 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día y la prohibición de aproximarse y acercarse a una distancia inferior a 200 m respecto de Sofía, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente así como prohibición de comunicar con ella por cualquier medio escrito, telemático, gestual o de otra índole durante un año y en lo restante confirmamos la absolución por los otros dos delitos de maltrato y por el delito de maltrato habitual, rectificando al tiempo la condena en costas, para imponerle dos quintas partes de las de primera instancia, incluidas las de la acusación particular y declarando de oficio las restantes.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS la petición de nulidad de juicio y de la sentencia, solicitada por el Ministerio Fiscal y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelacion interpuesto por la representación de Sofía, debemos condenar y condenamos a Enrique, como autor responsable de un delito de maltrato ocasional sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día y la prohibición de aproximarse y acercarse a una distancia inferior a 200 m respecto de Sofía, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente así como prohibición de comunicar con ella por cualquier medio escrito, telemático, gestual o de otra índole durante un año y en lo restante confirmamos la absolución por los otros dos delitos de maltrato y por el delito de maltrato habitual. Igualmente, condenamos a Enrique, al pago de dos quintas partes de las costas de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular y declarando de oficio las restantes, confirmando en todo lo restante la Sentencia de primera instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA