Sentencia Penal Nº 226/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 508/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 3 FB

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0180916

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 508/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid

Procedimiento Abreviado 287/2018

Apelante: D./Dña. Carina

Procurador D./Dña. AGUSTIN ROBERTO SCHIAVON RAINERI

Letrado D./Dña. JESUS FERNANDEZ DIAZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 226/2020

MAGISTRADOS/AS:

D. LUIS CARLOS PÉLLUZ ROBLESDª. CARMEN HERRERO PÉREZ

Dª. MARÍA DEL PILAR CASADO RUBIO(Ponente)

En Madrid, a 23 de junio de 2020.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 287/2018, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 9 de Madrid, seguido por delito de TRÁFICO DE DROGAS que no causa grave daño a la salud contra Carina, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por el/a Procurador/a de los Tribunales D/ª. Agustín Roberto Schiavon Raineri, contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2020. Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, con fecha 21 de enero de 2020, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

Sobre las 16:00 horas del día 16/11/2017, el acusado, Carina, mayor de edad, natural de Gambia, sin permiso para residir en España, estaba en la calle Lavapiés de Madrid, cuando se aproximó a cuatro policías nacionales que iban de paisano. El acusado les llamó y les enseñó una bolsa transparente que llevaba en la mano y que contenía una sustancia vegetal verde a la vez que les decía: 'Smoke Marijuana, amigos yo os la vendo'. El acusado llevaba 30 euros procedentes de la venta de sustancia estupefaciente a los transeúntes.

El contenido de la bolsita fue analizado por los peritos y resultó ser 1,991 gramos de Tetrahidrocannabinol (THC) identificada como cannabis con una pureza de 17,2% (sustancia clasificada en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961).

Esta sustancia tóxica vendida en el mercado ilícito hubiera reportado unos beneficios de 2,79 euros vendida por kg y 10,87 euros vendida por gramos.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España y tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en nuestro país.

El acusado fue ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública en virtud de sentencia firme de fecha 16/02/2016 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de prisión de 3 meses, que fue suspendida el día 5/07/2016 y notificada la suspensión el día 12/07/2016.

La causa se recibió en este juzgado el día 16/08/2018 y estuvo paralizada, sin causa imputable al acusado, hasta el día 20/11/2019 que se dictó auto de admisión de pruebas.

Y cuyo 'FALLO' dice:

CONDENO A Carina como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño para la salud, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

La pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio español y prohibición de entrada durante 7 años, contados desde la expulsión.

Comiso de la sustancia intervenida y del dinero incautado.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el/a Procurador/a de los Tribunales D./ª Agustín Roberto Schiavon Raineri, en nombre y representación de Carina, se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Carina impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 9 de Madrid, en la que se condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño para la salud, con la atenuante de dilaciones indebidas, previsto y penado en el art. 368 párrafo primero del Código Penal.

Como sustento de la impugnación, se formulan las siguientes alegaciones:

A juicio del recurrente, no ha existido prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la Constitución y la sentencia condenatoria vulnera dicha presunción y el principio in dubio pro reo. Entiende que no resulta creíble que cuatro personas que llevan patrullando entre siete y diez años no se conocieran y que se proceda a su detención tras ofrecerles cannabis cuando simplemente le encontraron 1,9 gramos y 30 euros lo que hace más creíble que fuera para consumo personal.

Subsidiariamente solicita se aplique el tipo del artículo 368.párrafo 2º en atención a la menor entidad de los hechos con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, pues se deniega por tener múltiples antecedentes cuando no ha sido aplicada la agravante de reincidencia, sino se apreciara ninguna de ellas solicita se imponga la pena en su grado mínimo pues se impone la solicitada por el Ministerio Fiscal que no reconoce atenuante alguna cuando formula su escrito de acusación, por lo que procedería imponer un año de prisión.

Por último, se opone a la expulsión por entender que lleva en España desde el año 2009, así se desprende de la hoja de informes policiales, lo que implica arraigo ya que la legislación de extranjería exige un período mínimo de tres años.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado.

Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quemsobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quemse hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quemse halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008 ).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo' (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

A juicio de este Tribunal, la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia es correcta y plenamente respetuosa con la presunción constitucional de inocencia, porque en el juicio oral prestaron declaración el propio acusado quien niega lo sucedido indicando que se encuentra por la calle de Lavapiés buscando trabajo, y negando igualmente la posesión del dinero que llevaba y declararon los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con número de carné profesional 107632 y 112.313 que intervinieron junto con otros dos compañeros el día 16 de noviembre de 2017, haciéndolo de manera totalmente concordante, coincidiendo también ambos con lo plasmado en el atestado que refleja la referida intervención, así como con lo declarado en el procedimiento penal de ella derivada, en el que manifiestan que Carina, se dirigió hacia ellos ofreciéndoles marihuana, no teniendo dudas sobre la autoría del mismo.

Como se ha dicho en ocasiones precedentes, la declaración de los agentes de la autoridad no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse a través del filtro con que se examina la declaración de cualquier testigo. Un testimonio será fiable y creíbleen la medida en que sea firme, coherente, contundente, sereno, imparcial, coincidente con el de otros testigos y, en su caso, con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello aconteció en el presente caso.

La declaración de los agentes fue coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido recuerdan ciertos detalles en los que han sido unívocos, cono que les manifestó y coincidente con el dato objetivo concordante con el posterior informe analítico obrante al folio 51 y 52. No existe relación alguna de dichos agentes con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo, pese a lo alegado por la defensa en el recurso de apelación, no se conocían de antes y así lo manifestaron.

En virtud de tales pruebas, la Sala no alberga duda alguna de que los hechos se produjeron como los testigos declaran.

TERCERO.-Subsidiariamente se solicita se aplique el artículo 368 párrafo 2º y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

En relación con la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 nuestro Tribunal Supremo ha ido delimitando la posibilidad de aplicación de este subtipo penal atenuado y así lo ha recogido en las recientes Sentencias de 12.3.18 , de 11.12.17 y de 30.10.17 . Esta última que remite a otra de 11.9.17, resume de manera sintetizada el criterio de nuestro Tribunal Supremo en el siguiente sentido:

'Así la STS 608/2017, de 11 de septiembre , la compila así:

Respecto a la eventual reclamación de que se aplique el subtipo atenuado del artículo 368.2 CP , que contempla la facultad de los tribunales de sancionar estas conductas con la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, esta Sala tiene declarado que el precepto otorga al órgano decisorio, una facultad discrecional, de carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo ).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica, se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17 de junio ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2 de febrero ). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11 , de 6 de abrilo 380/11, de 19 de mayo entre otras).

Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11 , de 10 de octubreo1433/11, de 30 de diciembre ).

Otras veces, en aras de una mayor facilidad sistemática, hemos glosado, las siguientes notas para su adecuada interpretación (por todas, STS 591/2017, de 20 de julio ):

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penalconstituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

Estamos en este último caso, con el añadido que al no solicitarse la agravante de reincidencia no supone una exacerbación de la pena, no es discutible que la cantidad aprehendida es de escasa importancia, pero en relación con las otras condenas por la misma actividad delictiva relativa a las circunstancias del condenado, constan los antecedentes en los folios 104 a 112 del Código Penal, que cuando comete el delito enjuiciado el 16 de noviembre de 2017, tenía suspendida una condena por sentencia firme del 16 de febrero de 2016, cuya notificación de la citada suspensión se realizó el 12 de julio de 2016, e igualmente había sido condenado por sentencia firme de 13 de septiembre de 2017, por iguales delitos, constando como pendiente, además, el cumplimiento de otras dos condenas por delitos de tráfico de drogas cuya firmeza ha recaído con posterioridad a los hechos enjuiciados, no consta por otra parte, que el recurrente sea consumidor de drogas o sustancias estupefacientes de lo que se deduce como motiva la Juez a quo que el acusado ha hecho del tráfico de sustancias estupefacientes su modo de vida, lo que impide apreciar el subtipo atenuado.

En cuanto a las dilaciones indebidas, como ha declarado el Tribunal Supremo, ' se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'. Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre 2002/35937, 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza' ( STS 503/2013 de 19 de junio; 526/13, de 25 de junio; 316/13, de 17 de abril; 364/13, de 25 de abril).

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 2250/01, 506/02, 291/03, 655/03, 32/04 y 322/04). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05), de un año y diez meses ( STS 162/04) y de dos años ( STS 705/06).

En ocasiones, el Tribunal Supremo ha considerado atenuante simple, y no muy cualificada, no una tramitación en plazo no razonable, sino una paralización injustificada de nueve ( STS 1347/09, de 28 de diciembre), o incluso de 13 meses ( STS 384/07, de 27 de abril).

Y se ha considerado, teniendo en cuenta la complejidad escasa del asunto, que un periodo de paralización de más de tres años es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada ( STS 18-10-11). Y periodos inferiores han sido considerados, en relación con la sencillez de los hechos, como dilación cualificada (en este sentido, STS núm. 1108/2011, de 18 de octubre de 2011, en relación con una dilación total de dos años y cuatro meses).

En el presente caso, el procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado durante un año y tres meses, desde el día en que se recibió en el juzgado (el 16 de agosto de 2018) hasta el auto de admisión de pruebas (el 20 de noviembre de 2019) no puede considerarse como muy cualificada como solicita el recurrente.

CUARTO.- Habiendo descartado la aplicación del subtipo atenuado y la consideración de las dilaciones indebidas como muy cualificadas, solicita el recurrente se imponga la pena en su grado mínimo, por entender que al concurrir dicha atenuante de dilaciones indebidas se le condena a dos años, conforme solicita el Ministerio Fiscal que no apreció la misma.

Para imponer la pena la Juez a quo, debía moverse por la aplicación de la tan citada atenuante simple de dilaciones indebidas en la mitad inferior de la pena impuesta al delito, es decir entre un año y dos, motiva correctamente en la sentencia que al tener antecedentes pero no acusarse por la reincidencia que no se pueden aplicar, (lo que habría conllevado que se pudiera imponer la pena en toda su extensión de uno a tres años de prisión), sus numerosos antecedentes y que cometió el delito enjuiciado durante el plazo de suspensión de una condena por otro delito igual es por lo que impone la pena de dos años. El hecho de no aplicarse la agravante de reincidencia no quiere decir que no pueda ser valorada para imponer la pena, dentro como se ha dicho de la mitad inferior.

QUINTO.- Por último se alega que no procede la expulsión por tener arraigo en España, pues reside aquí desde el 2009 según los antecedentes policíasles, lo que implica arraigo dado que la legislación de extranjería exige un periodo mínimo de tres años.

Para no acordarse la expulsión cuando la pena impuesta es superior a un año de prisión, como sucede en el presente caso, establece el apartado 4 del artículo 89 que no se sustituirá cuando, a la vista de las circunstancias del hechos y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

El recurrente es cierto que por los antecedentes penales lleva tiempo en España pero no se deriva de los antecedentes arraigo sino una trayectoria delictiva continuada en relación con el tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud. No tiene domicilio conocido, en el momento del juicio se encontraba ingresado en el Centro Penitenciario Madrid VI de Aranjuez, no acredita tener o que haya desempeñado en España algún trabajo estable para lo que hubiera bastado un certificado del INEM, tampoco tener familia alguna o haber realizado estudios o cualquier otra actividad en nuestro país. En consecuencia, no resulta desproporcionada la expulsión acordada.

SEXTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/a Procurador/a de los Tribunales D/ª. Agustín Roberto Schiavon Raineri, en nombre y representación de Carina, contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.