Sentencia Penal Nº 226/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 332/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.049.00.1-2016/0006329
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 332/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 390/2018
Apelante: D./Dña. Piedad
Procurador D./Dña. VIRGINIA CAMACHO VILLAR
Letrado D./Dña. CESAR SANCHEZ SANCHEZ
Apelado: D./Dña. Fermín y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE
Letrado D./Dña. Mª DEL MAR ARRIBAS ANTON
SENTENCIA Nº 226/2020
ILMO/AS SR/AS.
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
D JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 332/2020, el
recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Piedad , contra sentencia de fecha
nueve de enero de 2020 dictada por el Juzgado Penal nº 1 de DIRECCION000 ; habiendo sido parte en
él la mencionada recurrente, Piedad , a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal, en la
representación que le es propia, y Fermín , por medio de su representación procesal, impugnando el recurso
actuando como Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dña. Ángela Acevedo Frías.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha nueve de enero de 2020 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: ' UNICO.- Se declara probado que el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001 dictó sentencia de fecha 25 de julio de 2006 en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 689/2005 en la cual imponía a Fermín la obligación de abonar a favor de su hijo una pensión alimenticia de 200€ mensuales actualizables anualmente conforma al IPC, sin que haya hecho efectivas dichas cantidades desde mayo de 2016. No ha quedado probado que el acusado tuviera capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión alimenticia.' El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Fermín del delito de abandono de familia por el que se le acusaba por falta de prueba.

Se declaran de oficio las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de @, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Piedad formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2020 que absuelve a Fermín del delito de abandono de familia, solicitando, con carácter principal la nulidad de la sentencia por falta o insuficiencia en su motivación fáctica y subsidiariamente la revocación de la misma y la condena del acusado.

En el recurso se alega error en la valoración de la prueba considerando que procede, por ello, la anulación de la sentencia absolutoria por insuficiencia o falta de racionalidad en su motivación fáctica y apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia en tal motivación.

Se alega en el recurso que si bien en el acto del juicio oral el acusado se acogió a su derecho a no declarar en sede de Instrucción admitió que conocía la sentencia que le obligaba a abonar alimentos pero que, como no podía tener cuentas bancarias al tener sus empresas deudas, le daba dinero en mano a su hijo o lo hacía llegar a través de su hermano Justiniano , lo que no ha resultado acreditado y reconoció que había trabajado esporádicamente.

Se expone en el recurso que en el año 2008 el acusado cierra sus empresas por deudas con la Seguridad Social o Hacienda, de alrededor de 4000-5000 euros, considerando irracional que no tenga fuentes de ingreso desde esa fecha hasta 2016 en que se presentó la denuncia, y que no haya planteado una modificación de las medidas en relación con la pensión de alimentos.

Por ello se entiende acreditada la concurrencia de los requisitos del delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227.1 del C.P. considerando que el impago por parte del acusado tiene su origen en una evidente voluntad del mismo de dejar de pagar la pensión de alimento, no habiendo abonado cantidad alguna desde agosto de 2016 hasta noviembre de 2019, esto es 40 meses consecutivos.



SEGUNDO.- En respuesta a lo anterior hay que recordar que la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de Septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el tribunal de apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se ha reiterado la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, 'forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2) '.

A lo anterior hay que añadir que tras la reforma introducida en la LECr por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, el art. 790.4 establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 792 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'.

En aplicación del art. 790.4 de la LECr la parte recurrente solicita la nulidad de la sentencia pero para ello es preciso, como se ha dicho, 'que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En el presente supuesto de la simple lectura de la sentencia se desprende que no existe omisión de razonamiento sobre las pruebas practicadas y de relevancia, lo que no se alega por otra parte en el recurso, ni existe el apartamiento de las máximas de experiencia o insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica. La Juzgadora considera que las alegaciones de la denunciante respecto a que el acusado tiene medios económicos suficientes para hacer frente a la pensión de alimentos no han resultado acreditadas con prueba alguna y que por ello no concurren los requisitos del delito de abandono de familia, mostrando la parte recurrente su discrepancia con tal conclusión.

No se da por lo tanto en el presente caso motivo alguno para declarar la nulidad de la sentencia que se interesa, ni tampoco cabe, en aplicación de los preceptos e interpretación jurisprudencial expuestos, que este Tribunal realice una valoración de la prueba personal diferente a la que efectúa la juez a quo para condenar al acusado procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Piedad contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 1 de DIRECCION000 , de fecha 9 de enero de 2020, en Juicio Oral nº 390/18 y la confirmamos; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art.

792.4 de la LeCrim, por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.