Sentencia Penal Nº 226/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 72/2020 de 25 de Junio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 90-91

Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: EST

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000072/2020

NIG: 3802241220200000392

Resolución:Sentencia 000226/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000192/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Icod de los Vinos

Interviniente: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario; Abogado: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario

Condenado: Caridad; Abogado: Emeterio Antonio Rivero Rivero; Procurador: Fernando Jose Paves Cano

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

Magistrados

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

D./Dª. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de junio de 2021.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento Sumario ordinario número 0000072/2020, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de los de Icod de los Vinos por presunto delito contra la salud pública, en el que han intervenido como partes, el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública y en calidad de procesada DOÑA Caridad , con NIF núm. NUM000, cuyas demás circunstancias personales ya constan y en prisión preventiva por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO JOSÉ PAVES CANO y bajo la dirección letrada de D. EMETERIO ANTONIO RIVERO RIVERO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo previsto en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 22 de junio de 2021 , fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 y 370.1 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que responde laacusada en concepto de autor ( artículo 28 párrafo I del Código Penal), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del 22.8º CP, e interesando la imposición de la pena de 8 años DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y MULTA de 108.714 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1000 euros impagados , y las costas del procedimiento.

Se interesa el comiso de la droga, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria.

TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendida.

Y tras los respectivos informes y concedida la última palabra a la procesada , quedaron los autos conclusos para sentencia.

Hechos

De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que:

I.- La procesada Caridad, mayor de edad en cuanto nacida el día NUM001 de 1965 y provista de DNI nº NUM000 fue ejecutoriamente condenada en virtud de sentencia firme de fecha 16 de Noviembre de 2015 dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ( Ejec. 59/2015), por un delito agravado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del arts. 368 y 369 del Código Penal a la pena de 6 años y día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena multa de 180.000 Euros, cumplida el 9 de Noviembre de 2019.

II.- El día 22 de Febrero de 2.020 agentes de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana del Aeropuerto de Gran Canaria procedieron a realizar un control de paquetes postales para la prevención del tráfico de estupefacientes, siendo detectado que un envío remitido desde Venezuela en tránsito a Tenerife, ocultaba camuflada en su interior una cantidad indeterminada de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, y que tenía como destinatario a la procesada Caridad, figurando como consignatario en el envío como Isidora, con domicilio en el CASERIO000 NUM002, de Icod de los Vinos en Santa Cruz de Tenerife con CP 38430, por lo que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Telde mediante auto de la misma fecha autorizó una entrega controlada del envío identificado con número de referencia NUM003, a fin de hacer llegar a su destino bajo control policial el paquete identificado y que posteriormente agentes de policía judicial pudieran supervisar la entrega en Tenerife del citado envío y lograr la plena identificación y detención de sus destinatarios.

Contando con la referida autorización judicial, agentes de Vigilancia Aduanera el 27 de Febrero de 2020 sobre las 10:45 horas se hicieron pasar por empleado del servicio de paquetería DHL en el domicilio arriba referenciado y entregaron el paquete a Leonardo, sobrino de la acusada, quien tiene conocido por la Dirección General de Dependencia y Discapacidad del Gobierno de Canarias un grado de discapacidad de 65% por retraso mental ligero y otro diagnóstico sin especificar Resolución de 7/11/2019 y a quien la acusada encargó la recogida del paquete postal mientras aquélla se hallaba ausente del domicilio advirtiéndole que venía a nombre de una tercera persona, lo que hizo Leonardo, siendo detenido.

Sin que conste acreditado que la procesada, aprovechando su discapacidad mental, se valiera de Leonardo como instrumento o medida de seguridad para la recogida del paquete.

III.- El día 27 de Febrero de 2.020 ante el Juez y Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos y con presencia del detenido, se procedió a la apertura del repetido envío identificado con número de referencia NUM003, el cual contenía 3 sobres en su interior, uno de ellos plastificado dentro del cartón envoltorio del paquete que contenía un total de 245,7 gramos de cocaína con una pureza del 69, 67%, un segundo sobre plastificado dentro del cartón envoltorio del paquete que contenía un total de 243,7 gramos de cocaína con una pureza del 70, 46% y un tercer sobre en el interior de una carpeta marrón que contenía un total de 96,8 gramos de cocaína con una pureza del 71, 58%, sustancia de las que causan grave daño a la salud y que hubiera alcanzado un valor de 35.172 eurosuna vez vendida por gramos en el mercado ilícito de consumidores.

IV.- La procesada fue detenida y se encuentra en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza acordada por auto de día 28 de Febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados, que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración de la procesada , las testificales de los agentes de la Guardia Civil y de Vigilancia Aduanera, así como la pericial documentada analítica de las sustancia incautada, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368.1 inciso primero del Código Penal.

I.- El delito contra la salud públicadel art. 368.1 del C.P. requiere la concurrencia de tres elementos básicos.

1º) La concurrencia de un elemento del tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

2º) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas a cocaína es un producto con un claro componente anfetamínico, y que aparece entre las sustancias incluidas en las Lista I del Convenio único de estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30-3-61, ratificado por España el 3-2-66, el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15-12-76, y el RD 2829/1977 de 6 de octubre, que determinan y señalan a las mismas como gravemente dañosas a la salud, debiendo significarse que ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 : «la mayor nocividad de las llamadas 'drogas duras', se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 . En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996: «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos'.

Los compuestos de esta naturaleza han sido calificados de forma invariable por el Tribunal Supremo, como drogas que causan grave daño a la salud desde la sentencia de 1 de junio de 1994 1994/5052 hasta las de 3 de diciembre de 2.002 y 30 de diciembre de 2.002, que describen sus efectos señalando que la sobredosis aguda de dicha sustancia incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. Así pues, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

3º) Y el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, transporte y entrega, pues como recuerda la S.T.S. 1061/2.006, de 31 de octubre, 'la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto.'. Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las Ss.T.S. 56/2.009, de 3 de febrero y 628/2.010, de 1 de juli0.

II.- En el presente caso, el agente de la Guardia Civl con TIP nº NUM004 destinado en la fecha de los hechos enjuiciados en el EDOA de Las Palmas de Gran Canaria, declaró en el juicio oral que los agentes de Vigilancia Aduanera del Aeropuerto de Gran Canaria detectaron un paquete postal procedente de Venezuela en tránsito con destino a un domicilio de Tenerife que contenía en su interior cocaína, procediendo a solicitar autorización judicial para llevar a efecto la entrega controlada a su destinatorio . Por auto de fecha 24 de febrero de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Telde en las Diligencias Previas 403/22020, se autorizó la entrega y circulación vigilada del paquete postal DHL nº NUM003 interceptado en las dependencias del Aeropuerto de Gran Canaria con un peso de 1,1 kgs de una sustancia que resultó positiva en cocaína ( folios 71 y 72 de las actuaciones) .

La entrega vigilada del paquete fue realizada el 27 de febrero de 2020 por agente de Vigilancia Aduanera con número NUM005 en el domicilio de destino consignado en el envío sito en el CASERIO000 nº NUM002 de Icod de los Vinos ( Tenerife), recogiéndolo Leonardo , sobrino de la procesada. Los agentes actuantes declararon que el paquete postal objeto de la entrega vigilada fue trasladado junto con el detenido en las diligencias Leonardo al Juzgado de Icod de los Vinos, donde se dio apertura del mismo, manifestando el agente de Vigilancia Aduanera con número NUM006 que estuvo presente en dicho acto, que el paquete contenía dentro del cartón evoltorio dos bolsas y en el interior de una documentación otra bolsa de una sustancia que dio positivo a cocaína en el análisis de drogatest realizado. Obra en autos que en virtud de auto de 27 de febrero de 2020 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos, autorizó la apertura judicial del paquete remitido a través de DHL por Miguel Ángel a Isidora, respecto del cual se autorizó la entrega vigilada por auto de 24 de febrero de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Telde. Y así mismo al folio 82 y ss obra unido el reportaje fotográfico de la apertura del paquete postal en el que se observa la forma de ocultación y distribución de la droga incautada.

La sustancia intervenida que se hallaba distribuida en tres sobres o bolsas ocultas en el interior del paquete resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, conforme al análisis de la misma efectuado por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Subdelegación de Santa Cruz de Tenerife. Consta a los folios 182 y ss de las actuaciones, el informe correspondiente al Expediente de Laboratorio nº NUM007, en concreto el primer sobre contenía 245,7 gramos de cocaína con una pureza del 69,67%, un segundo 243,7 gramos con pureza del 70,46% y un tercero, 96,8 gramos con una pureza del 71,58% . Dicho informe analítico cumpletodos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que dicha pericia introducida como prueba pericial documentada opera como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza.

La entrega vigilada del paquete el 27 de febrero de 2020 fue realizadapor el agente de Vigilancia Aduanera con número NUM005 en el domicilio de destino consignado en el envío, sito en el CASERIO000 nº NUM002 de Icod de los Vinos ( Tenerife), quien relató en el juicio oral que tras llamar a la puerta del citado domicilio, le abrió Leonardo ( Leonardo , sobrino de la procesada), a quien le comunicó que se trataba de un paquete dirigido a Isidora , contestando Leonardo que si se trataba de un paquete de destinado a una persona que identificó con nombre y apellido y que secorrespondecon el de la persona que figuraba designada como consignataria en el envió del paquete ( Isidora), procediendo el agente a su detención una vez firmó el documento de recepción del paquete ( al folio 80 obra albarán de entrega) . Los agentes de la Guardia Civil con nº NUM008 y NUM009 y los agentes de Vigilancia Aduanera con números NUM006 y NUM010 corroboraron mediante sus testimoniosfirmes, coherentes y esencialmente coincidentes, que acudieron al citado domicilio para la entrega del paquete postal dando apoyo en el perímetro de la zona al agente encargado de su entrega , afirmando el agente de Vigilancia Aduanera con número NUM006 que en el momento de la entrega del paquete se hallaba escondido en la esquina de la casa de la procesada y oyó a su compañero decir que acudía para la entrega de un paquete destinado a Isidora . La declaración de los agentes sobre la entrega del paquete postal en el domicilio de la procesada antes indicado el 27 de febrero de 2020, ha sido corroborado por la declaración del testigo D. Leonardo, quien afirmó en el juicio oral que su tía , la procesada , le había dado instrucciones para la recepción de un paquete a nombre de una persona cuyo nombre no recordaba , pero que en el momento de la recepción comprobó que se trataba del mismo nombre que le indicó el repartidor (agente de Vigilancia Aduanera con número NUM006) , desconociendo el contenido del paquete que recogió ese día , tras lo cual fue detenido.

El Tribunal no alberga ninguna duda sobre la veracidad de las declaracionesde los agentes de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera , y del testigo D. Leonardo, toda vez que no consta acreditada la concurrencia de ningún móvil espurio que les condujera a faltar a la verdad en sus respectivos testimonios. Ninguno de los agentes conocía a la procesada antes de su intervención en la investigación de los hechos objeto de enjuiciamiento en esta causa en el ejercicio de las funciones encomendadas por razón de su cargo. Y por lo que respecta al testigo Sr. Leonardo, tanto éste como la propia procesada, pusieron de manifesto en sus declaraciones, la estrecha relación que les vinculaba, no solo por su parentesco al ser aquél sobrino de la procesada, sino por el largo periodo de convivencia y dependencia de Leonardo respecto a su tía, como consecuencia del fallecimiento de su madre cuando tenía 13 años y tiene una discapacidad por retraso mental.

Las pruebas practicadas resultan suficientes para alcanzar la plena convicción sobre la identidad de la destinataria del paquete postal objeto de la entrega vigilada, siendo la procesada la destinataria del mismo y por tanto también de la cocaína que contenía, aun cuando no figurara en el envío su nombre como destinataria, dado que la dirección consignada como destino se correspondían con el domicilio de la procesada en la fecha de los hechos CASERIO000 nº NUM002 Icod de los Vinos, tal y como ella misma reconoció, y su sobrino Leonardo recogió en dicho domicilio el paquete, afirmando reiteradamente en el juicio oral que su tía le dio instrucciones de recoger el paquete a nombre de la persona que figuraba como destinataria Isidora, pues de otro modo no podría éste conocer dicho nombre cuando preguntó al agente que realizó las funciones de repartidor si se trataba de un paquete a nombre de Isidora.

A la vista de lo expuesto, mediante las declaraciones firmes y coherentes de los agentes actuantes y del testigo Sr. Leonardo, ha quedado desvirtuada la alegación exculpatoria de la procesada, quien negó ser destinataria del referido paquete manifestando que sólo dio instrucciónes genéricas a su sobrino de recoger cualquier paquete que llegara a su domicilio cuando ella se encontraba trabajando, pero desconocía el paquete intervenido así como su contenido, alegando además en su descargo simples conjeturas sin aportar prueba alguna que avale racional y razonablemente sus manifestaciones en relación a quepudiera ser que el paquete fuera dirigido a su ex nuera, la cual tenía relación con el mundo de la droga y conocía los datos del domicilio de la procesada dado que convivió con ella y su familia un tiempo.

III.- .Como señala la jurisprudencia, la amplia descripción de la conducta típica incluye, entre otros, aquellos supuestos en los que el sujeto activo está en posesión del objeto material del delito (la droga), abarcando el dolo el conocimiento de que la sustancia poseída es una droga de tráfico prohibido y que se pretende con ella ejecutar actos de transmisión a terceros. Se trata de un delito tendencial, de manera que no resultaría siquiera necesario que se produzca o acredite una determinada operación de venta o transmisión de la droga, por cuanto el tipo penal se limita a sancionar la posesión de la misma destinada al tráfico ilícito. Acreditado el elemento objetivo de la posesión, el elemento subjetivo ha de extraerse de prueba indiciaria que revele la intención del sujeto de traficar con la droga, pues la tenencia para autoconsumo es impune.

Según STS 1/10/2003, ' en lassentencias de esta Sala 1595/2000, de 16-10 , 1831/2001, de 16-10y 1436/2000, de 13-3, se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor'.

En el presente caso,esta Sala ha llegado al convencimiento pleno, sin duda alguna, de que la cocaínaintervenida estaba preordenado al tráfico o venta a terceras personas, atendiendo a su forma de presentación oculta y distribuida en sobres o bolsas en el interior de un paquete postal remitido desde Venezuela al domicilio de la procesada consignando como destinatario un nombre ficticio , y por la elevada cantidad y porcentaje de pureza (un sobre contenía 245,7 gramos de cocaína con una pureza del 69,67%, un segundo 243,7 gramos con pureza del 70,46% y un tercero, 96,8 gramos con una pureza del 71,58%). El STS 1 /10/2003 dice 'La jurisprudencia de esta Sala, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. (..) Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días.' En relación a la cocaína, la jurisprudencia ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos, siendo patente que en el presente caso la cantidad intervenida supera con creces las cantidades antes mencionadas, por lo que debemos entender que la cocaína estaba destinada a distribuirla a terceras personas. Además la procesada declaró que en la fecha de los hechos llevaba unos ocho meses trabajando en las plataneras y cobrara un salario de 950 euros mensuales más horas extras, en total unos 1200 euros, careciendo por tanto de capacidad económica para la adquisición de la droga intervenida cuyo valor asciende a un total de 35.172 euros, tal y como se expondrá en esta sentencia.

IV.- Encuanto a la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 370 del Código Penal cuya aplicación invocó el Minsiterio Fiscal , conviene recordar la reciente doctrina jurisprudencial establecida al respecto en la STS núm. 147/2019 de fecha de 18/03/2019 ' 1. El artículo 370.1º CP agrava la pena correspondiente al delito de tráfico de drogas cuando se utilice a menores o a disminuidos psíquicos para cometerlos. En el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 26/02/2009, se sienta como doctrina de la Sala que 'el tipo agravado previsto en el artículo 370.1 del CP resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier forma de autoría mediata'. Por lo tanto, la razón del acuerdo desde un punto de vista negativo es excluir la utilización de menores de edad en los hechos ex artículo 370.1 CP cuando actúan como socios, colaboradores o cooperadores de los autores mayores de edad en virtud no de relaciones de ascendencia o prevalencia de éstos sino como consecuencia de un concierto previo o situaciones en pie de igualdad. ( STS nº 296/2016, de 11 de abril ). La STS 176/2009, de 12 de marzo , se ocupó de esta cuestión, y señaló, en primer lugar, que 'el subtipo cuestionado deberá aplicarse únicamente cuanto el sujeto activo del delito se sirva de una de estas personas -menores o disminuidos psíquicos- para la comisión del hecho delictivo, prevaliéndose de su situación de ascendencia sobre ellos o captando su voluntad utilizando cualquier procedimiento recusable'. Y, en relación al significado del verbo 'utilizar', razonó también que 'según el diccionario de la RAE, significa 'aprovecharse de algo'; y 'aprovechar', en su sexta acepción, significa 'sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso'. Por su parte, según el diccionario de María Moliner, 'utilizar' es 'servirse', 'emplear' o 'valerse'. Todos estos significados permiten plantearse la cuestión de si, en todos los supuestos de intervención de un menor de edad, junto con una persona mayor de edad, en este tipo de actividades debe aplicarse este subtipo agravado; pues resulta evidente que no es infrecuente que los menores, más que ser utilizados, lo que hacen es colaborar o cooperar con los mayores'. En aquel caso, el Tribunal no apreció la agravación teniendo en cuenta que el menor 'tenía diecisiete años y era la persona que atendía por teléfono a los 'clientes' y luego les entregaba 'los pedidos', como pudieron observar los agentes policiales; es decir, más que utilizado por el acusado, que pudiera servirse de él, era un colaborador suyo que desarrollaba relevantes funciones en las ilícitas actividades del mismo'.

La justificación de la agravación se encuentra también en la necesidad de protección de los menores y discapacitados psíquicos, alejándolos de la participación en comportamientos delictivos de esta clase, lo cual pone de relieve que es preciso que la utilización de esas personas ha de presentar un carácter relevante.

En la STS nº 70/2011, de 9 de febrero , se razonaba que 'La aplicación del tipo agravado previsto en el art. 370.1 del CP -art. 369.9 en la fecha de comisión de los hechos- ha sido justificada por esta Sala, no sólo por la necesidad de dispensar adecuada tutela a los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultado la administración de justicia. Al incorporarse al menor a la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos y, desde luego, lesionada queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras. El verbo nuclear es 'utilizar', comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata (cfr. ( SSTS 1397/2000, 15 de septiembre , 304/2007, 10 de abril y 314/2007, 25 de abril ).

Es cierto que este precepto agravado justifica su existencia por la necesidad de preservar la formación integral del menor, apartándole del submundo de la droga y de las implicaciones negativas que éste conlleva para su adecuado desarrollo. La utilización interesada de un niño, además, no es ajena a la búsqueda de una facilidad comisiva que se derivaría de las menores sospechas que la presencia de un menor puede suscitar a los agentes encargados de la averiguación de los hechos relacionados con la distribución clandestina de drogas. Precisamente por ello, esta Sala ha estimado, en la búsqueda de un equilibrio entre el fundamento de la agravación y la necesidad de evitar una rígida aplicación del supuesto agravado, que no basta cualquier aportación. Es indispensable que ésta sea relevante'.

En este caso, ha resultado acreditado que el receptor del paquete postal que contenía la droga incautada, Leonardo, con anterioridad a los hechos enjuiciados tenía reconocido por la Dirección General de Dependencia y Discapacidad del Gobierno de Canarias un grado de discapacidad de 65% por retraso mental ligero y otro diagnóstico sin especificar Resolución de 7/11/2019 ( obra a los folios 15 y ss). No obstante, el acervo probatorio resulta insuficiente para afirmar, sin duda alguna, que la procesada se haya servido de su sobrino Leonardo para la comisión del hecho delictivo, prevaliéndose de su discapacidad . El Tribunal ha oído en el juicio oral la declaración del testigo Leonardo, apreciando que tenía la suficiente capacidad para comprender el sentido y alcance de su declaración testifical, habiendo afirmando reiteradamente que recibió instrucciones de su tía para la recogida del paquete postal que iba dirigido a nombre de una tercera persona. Y las declaraciones de la procesada y Leonardo ponen de manifiesto que éste percibía una prestación por su discapacidad y no tabajaba en la fecha de los hechos enjuiciaddos, por lo que permanecía en el domicilio mientras la procesada y su hija trabajaban, por lo que es lógico y razonable que la procesada encomendara a su sobrino la recogida de los paquetes que se entregaran en su domicilio durante su ausencia.

En definitiva, la prueba practicada no es suficiente para disipar las dudas del Tribunal sobre la concurrencia de aprovechamiento por parte de la procesada de la discapacidad de su sobrino para la comisión de los hechos delictivos, todo ello impide apreciar la agravante interesada por la acusación del art. 370.1 del C.P.

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública del art. 368.1del C.P. en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, es responsable en concepto de autor ( art 28 del C.P.) la procesada, al haber realizado el hecho punible por sí mismo, según resulta de la prueba practicada y valorada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia .

TERCERO.- El Ministerio Fiscal interesó la aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P., al hallarse la procesada ejecutoriamente condenada en virtud de sentencia firme de fecha 16 de Noviembre de 2015, dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife,( Ejec. 59/2015) por un delito agravado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del arts. 368 y 369 del Código Penal a la pena de 6 años y día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena multa de 180.000 Euros, cumplida el 9 de Noviembre de 2019, conforme consta acreditado mediante su hoja histórico penal unida a los folios 100 y 101 de las actuaciones.

El art. 22.8 CP. luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que la Sala Segunda del T.S. ha establecido para estos supuestos, entre otras en sentencias 11.11.98, 5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 20.12.2006, 28.2.2007 .

Señala el T.S Sala 2ª, S 7-11-2007, nº 875/2007, rec. 528/2007. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón que ' Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el 'factum': fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).'

Sentado lo anterior, a la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa la procesada había sido ejecutoriamente condenada por la mencionada sentencia firme y por delito de la misma naturaleza por el que se formula acusación en esta causa, habiendo quedado extinguida la pena por cumplimiento el 9 de noviembre de 2019, por lo que en la fecha de los hechos enjuiciados no había transcurrido el plazo de cancelación de antecedentes penales del art. 136.2 del C.P..

Por todo ello , procede aplicar la agravante de reincidencia del art 22.8 del C.P..

CUARTO.- Individualización de la pena.-

I.-Respecto a la pena a imponer a la procesada, debe partirse del hecho de que en el Art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito,

Considera este Tribunal que, atendiendo de una parte a la naturaleza, cantidad y elevada pureza de la cocaína incautada , sustancia que causa grave daño a la salud según el informe pericial de análisis obrante en autos; y de otra parte, a las circunstancias personales de la acusada, en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P. que determinaría la aplicación de la pena legalmente prevista en su mitad superior en virtud de lo previsto en el art. 66.1. 3ª del C.P., no tratándose por tanto de un acto de posesión de drogas aislado sino del ejercicio de la actividad ilícita de tráfico de drogas, se estima racional y proporcionado imponer, la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS Y TRES MESES e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Yen lo que se refiere a la pena de multa, además de las cirunstancias del hecho y personales de la autora antes expuetas se ha de tener en cuenta que el tipo básico del art. 368 CP prevé una pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, se impone la pena de MULTA de 100.000 EUROS que no excede del triple del valor de la droga aprehendida en el mercado ilícito de consumidores, que el Tribunal estimaque asciende a unos 60 euros el gramos ( total 35.172 euros), atendiendo al alto grado de pureza y al valor que habitualmente atribuye la jurisprudencia a la cocaína.

Tal como sostienen la STS 1223/02, de 16.7 en la determinación de la pena de multa, y conforme resulta del art. 377 del C.P., se atiende al valor de la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o la STS 496/04 de 23 de abril, al precio final del producto de la venta en sus casos respectivos. Los criterios para la cuantificación de la multa son los mismos seguidos en la determinación de la pena privativa de libertad, en atención al delito cometido, tipo agravado y el valor en el mercado de la droga aprehendida y la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de colaboración.

La multa no llevará aparejada responsabilidad personal subsidiaria por impedirlo el art 53, 3 del CP .

2.- A tenor del artículo 374 del Código Penal, serán objeto de decomiso las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos o materiales que sirvan para la elaboración y el tráfico de dichas sustancias, así como los vehículos y demás medios que hayan servido de instrumento para la comisión de este tipo de delitos, por lo que procede el comiso de la droga intervenida, acordando su total destrucción, una vez firme la presente sentencia.

QUINTO.- Costas.-

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECr. y artº. 123 del CP, habrán de imponerse al condenado las costas procesales causadas a su instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

I.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada DOÑA Caridad , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 inciso primero del C.P., concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P. , a las penas de prisión de CINCO AÑOS Y TRES MESES con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CIEN MIL EUROS , que no llevará aparejada responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago .Y con imposición de las costas procesales .

II.- Se acuerda el comiso y destrucción, una vez firme la presente sentencia, de la droga intervenida.

III.- En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a la condenada el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN , en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de su notificación.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, mientras se celebraba Audiencia Pública. Doy fe.