Sentencia Penal Nº 226/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 517/2022 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC TBG

jus_seccion16@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0045452

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 517/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Procedimiento Abreviado 46/2021

Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, D./Dña. Pura, D./Dña. Bernabe, D./Dña. Rosalia, D./Dña. Candido, D./Dña. Cecilio, D./Dña. Cirilo y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS, Procurador D./Dña. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO, Procurador D./Dña. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ, Procurador D./Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES, Procurador D./Dña. ROCIO ARDUAN RODRIGUEZ, Procurador D./Dña. XAVIER DE GOÑI ECHEVERRIA y Procurador D./Dña. CARLOS JIMENEZ PADRON

Letrado D./Dña. MARIA CARMEN MARTINEZ PEREZ, Letrado D./Dña. ARTURO VIZCAINO PEREZ, Letrado D./Dña. WILMBER EDEGARDO TORRES RAMIREZ, Letrado D./Dña. JOSE RAFAEL CHELALA RIVA, Letrado D./Dña. MONICA HERNANDEZ PRIETO, Letrado D./Dña. JOSE JAVIER ESCORIHUELA GIMENEZ y Letrado D./Dña. JOSE MARIA GUERRA GOMEZ

Apelado: D./Dña. Eloy

Procurador D./Dña. MARIA LUISA MARTIN BURGOS

Letrado D./Dña. MARIA JOSE ACOSTA GARCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 517 / 22

Juzgado Penal nº 22 de Madrid

Juicio Oral 46-21

SENTENCIA Nº 226/22

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES. (PRESIDENTE)

Dª. MARÍA-INÉS DIEZ ÁLVAREZ.

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS.

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil veintidós.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 46/21 procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid y seguido por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con estafa siendo partes en esta alzada como apelantes Bernabe, Cirilo, Pura, Rosalia, Candido, Cecilio, la entidad BBVA, con adhesión parcial del Ministerio Fiscal y como apelado Eloy , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. Cubero Flores.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 24 de noviembre de 2021, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Se declara probado que: PRIMERO.- Resulta probado que Nemesio solicitó en el Banco Santander un talonario de cheques que el banco remitió por correo al domicilio sito en CAMINO000 nº NUM000 de Torrelodones, no llegando a su poder el talonario sin determinar el motivo. El talonario estaba asociado a la cuenta IBAN NUM001 cuyo titular es el Sr. Nemesio.

SEGUNDO.-El 25 de febrero de 2019 Cecilio, se persono en la entidad BBVA, oficina 9903 sita en la plaza del Caño de Torrelodones presentando al cobro el cheque al portador con nº NUM002 por importe de 289, 60 euros siendo ingresado en cuenta del BBVA IBAN NUM003 titularidad del acusado.

Así mismo el 4 de marzo de 2019 el acusado se personó en la entidad BBVA oficina 1275 sita en la calle Santa Engracia nº 179 de Madrid presentado al cobro el cheque al portador con nº NUM004 por importe de 376,58 eurossiendo ingresado en cuenta del BBVA IBAN NUM003 titularidad del acusado.

Y el 6 de marzo de 2019 el acusado se personó en la entidad BANCO SANTANDER oficina 5106, sita en la calle Bravo Murillo nº 127 de Madrid, presentando al cobro el cheque al portador con nº NUM005 por importe de 289,65 euros, siendo ingresado en cuenta del BANCO SANTANDER IBAN NUM006 titularidad de los padres del acusado Cipriano y Berta que no tuvieron intervención en los hechos ni se beneficiaron de ello

EL BBVA reclama la suma de 666,18 euros y el Banco Santander no reclama.

TERCERO.-. El 4 de marzo de 2019 el acusado Candido, se personó en la entidad BBVA, oficina 0907, sita en la calle Bravo Murillo nº 122 de Madrid, presentando al cobro el cheque al portador con nº NUM007 por importe de 900 euros, siendo ingresado en cuenta del BBVA IBAN NUM008 titularidad del acusado.

El BBVA no reclama al haberse producido la devolución de 899,43 euros.

CUARTO.- El 5 de marzo de 2019 el acusado Cirilo entregó a su padre Eloy, el cheque al portador con nº NUM009 por importe de 900 euros, y éste se personó en la entidad CAIXABANK oficina 1692, sita en la calle Real nº 34 de Collado Villalba presentado al cobro el mismo siendo ingresado en cuenta de CAIXABANK NUM010, titularidad de la madre de Cirilo sin que se haya acreditado que los padres del acusado tuvieran conocimiento de estos hechos.

El 13 de marzo de 2019 el acusado Cirilo, entregó a su padre Eloy, el cheque al portador con nº NUM011 por importe de 630 euros, y este se personó en la entidad CAIXABANK, oficina 1692, sita en la Calle Real nº 34 de Collado Villalba presentado al cobro el mismo siendo ingresado en cuenta de CAIXABANK NUM010, titularidad de la madre de Cirilo sin que se haya acreditado que los padres que los padres del acusado tuvieran conocimiento de estos hechos. La CAIXABANK procedió a la devolución del cheque compensando al tener conocimiento de la denuncia formulada por el Sr. Nemesio.

El 15 de marzo de 2019, Eloy intentó de nuevo cobrar el cheque al portador con nº NUM011 por importe de 630 euros y se personó en la entidad BANCO SANTANDER sito en la calle Conde Peñalver nº 46 de Madrid, sin llegar a conseguirlo al tener conocimiento la entidad de la denuncia formulada por el Sr. Nemesio.

No se ha acreditado que el acusado tuviera conocimiento de que el cheque era sustraído

La entidad CAIXABNK no reclama.

QUINTO.- El 6 de marzo de 2019 la acusada Rosaliase personó en la entidad CAIXABANK oficina 4025, sita en la calle Escofina nº 30 de Collado Villalba, presentado al cobro el cheque al portador con nº NUM012 por importe de 880,43 euros siendo ingresado el mismo en cuenta NUM013 de la que es titular , sin que conste que se haya devuelto el importe.

LA CAIXABANK reclama la cantidad de 880.43 euros.

SEXTO.-El 11 de marzo de 2019, la acusada Pura, se personó en la entidad CAIXABANK oficina 1692, sita en Real nº 34 de Collado Villalba presentado al cobro el cheque al portador con nº NUM014 por importe de 990euros,siendo ingresado el mismo en cuenta NUM015 de la que es titular , sin que se llegara a cobrar al ser devuelto por la entidad.

SEPTIMO.- EL 11 de marzo de 2019 el acusado Bernabese personó en la entidad BANKIA, oficina 2916, sita en el Centro Comercial los Olivos de Collado Villalba, presentado al cobro el cheque al portador con nº 0587357 por importede 2.000 euros,siendo ingresado el mismo en cuenta NUM016 de la que es titular sin que se llegara a cobrar por ser devuelto por la entidad'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que condeno a Cecilio, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1º y 2º y 392.1, 74 del C.P. y un delito continuado leve de estafa de los artículos 248.1, 249.2 y 74 del C,P, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año, nueve meses y un día de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses y un día con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P. y costas.

Que condeno a Candido como autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1,1º y 2º y 392.1 del C.P. y en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248.1, 249.1 del C.P., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P. y costas.

Que condeno a Cirilo como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1º y 2º y 392.1 74 del C.P. y un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249.1 y 74 del C.P. sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de un año ,nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses y un díacon unacuota diaria de 5 euros,con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P. y costas.

Que condeno a Rosaliacomo autora de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1º y 2º y 392.1 del CP y en concurso medial con un delito de Estafa de los artículos 248.1, 249 .1 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de la pena deSEIS meses de prision, con inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de SEIS MESES con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP y costas.

Que condeno a Puracomo autora de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1,1º y 2º y 392.1 del CP y en concurso medial en un delito de Estafa en grado de tentativa de los artículos 248.1, 249.1 y del CP 16 Y 62 sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de TRES meses de prision con inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de TRES meses con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 del CP y costas.

Que condeno a Bernabe como autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1,1ºy 2º y 391 del CP y en concurso medial con un delito de Estafa en grado de tentativa de los artículos 248.1, 249.1 y del CP 16 y 62 sin circunstancias modificativas des la responsabilidad criminal , a la pena de TRES meses de prision, con inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de TRES meses con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP y costas.

Absuelvo libremente al acusado Eloy ya circunstanciado, como autor del delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.3º y 392.1 y estafa de los artículos 248.1, 249.1 del CP que le venia siendo imputado, declarando de oficio las costas.

Absuelvo libremente a la acusada Verónicaya circunstanciada, como autora del delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.3º y 392.1 y estafa de los artículos 248.1. 249.1 del CP que se le imputan en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

En el orden civil, Cecilio deberá indemnizar a BBVA en la cantidad de 666,18 euros defraudados y Rosalia deberá indemnizar a CaixaBank en la suma de 880,43 euros defraudados, más los intereses del artículo 576 de la LEC'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 7 de abril de 2022 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación en fecha 25 de abril de 2022, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, con las siguientes salvedades: en el párrafo segundo, en la última línea ha de indicarse 'El BBVA recuperó el importe de 666,18 euros , correspondiente a los cheques número NUM002 por importe de 289,60 euros y número NUM004 por importe de 376,58 euros, por lo que no reclama tales cantidades'; en el párrafo tercero última línea ha de indicarse: 'El BBVA reclama la suma de 899,43 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos encontramos con siete recursos de apelación , seis de ellos interpuestos por los seis acusados condenados en el presente procedimiento y un séptimo recurso interpuesto por la acusación particular en nombre del BBVA, al que se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal. Dedicaremos un fundamento jurídico a resolver cada uno de los recursos, especificando los motivos en que se basa cada uno de ellos.

Se alza en apelación la representación letrada de Bernabe,alegando error en la apreciación de la prueba con correlativa infracción de ley y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En esencia alega el apelante que se encontró el cheque en el suelo ya rellenado y que lo pasó al cobro, pero que no participó en la falsificación material del mismo.

De todos es sabido que el delito de falsedad no es un delito de propia mano. Nuestro Tribunal Supremo expresamente ha declarado que el delito de falsedad no requiere para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e incluso cuando no pueda determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conozca que el documento contiene hechos no verdaderos. Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2017, entre otras muchas.

El acusado era plenamente consciente de que el cheque en cuestión no obedecía a una operación mercantil o comercial que se hubiera realizado entre el acusado y el aparente firmante del talón, pues se había encontrado el cheque en el suelo, según sus manifestaciones. A partir del momento en que se hace con el cheque y lo pasa al cobro o lo intenta pasar al cobro para abono en una cuenta de su titularidad, asume el dominio funcional del documento y trata de sacar partido a la falsedad contenida en el mismo.

En tales casos y en virtud de reiterada jurisprudencia representada en la sentencia ya citada y otras muchas, nuestro Tribunal Supremo considera cometido el delito de falsedad en documento mercantil, siendo absolutamente intranscendente quien fuera el autor material de la falsificación del documento, al tener el acusado conciencia plena de dicha falsedad y el dominio funcional del acto. Contamos con la evidencia incontestable de que el acusado trató de cobrar el cheque ingresándolo en su cuenta, por lo que procede la desestimación del primer motivo alegado.

En cuanto al segundo motivo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la propia declaración de los acusados, la prueba testifical y la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar y en consecuencia el recurso de apelación interpuesto en nombre del acusado ha de desestimarse y la sentencia debe confirmarse en lo que concierne al citado acusado.

SEGUNDO.-Se alza en apelación el acusado Cirilo alegando igualmente error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Nos remitimos al anterior fundamento jurídico en cuanto a las consideraciones generales en torno al error en la apreciación de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El apelante señala en su recurso que no rellenó el cheque y que por tanto no es autor del delito que nos ocupa. De nuevo hemos de remitirnos al anterior fundamento jurídico, haciendo hincapié en la tesis jurisprudencial ya citada. El delito de falsedad no es un delito de propia mano, siendo así que para acreditar su comisión basta probar la conciencia del autor del hecho de la falsedad del documento y el dominio funcional del mismo. El acusado da unas explicaciones confusas, vagas, sobre la persona que le entregó el cheque, lo que acredita la conciencia clara de la falsedad del documento y proporciona el cheque a su padre para que lo ingrese en una cuenta (su padre finalmente resultó absuelto al constar acreditado que ignoraba la falsedad del documento que le entregó su hijo), lo que demuestra que tenía el dominio funcional del documento.

El acusado se aprovecha económicamente del documento falso y utiliza a su padre como persona de confianza para que ingrese el cheque en su propia cuenta, limitándose el padre a entregar el dinero así percibido a su hijo. El recurso no puede prosperar.

TERCERO .-Recurre en apelación Pura, alegando error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y quebranto de normas y garantías procesales porque su primera declaración en Comisaría la prestó en calidad de testigo y por tanto sin asistencia letrada.

En relación a los dos primeros motivos alegados nos remitimos a las consideraciones generales contenidas en los anteriores fundamentos jurídicos. Afirma la apelante que se encontró el cheque en el interior de un libro y que pensó que era un regalo para fomentar la lectura y que por ello lo ingresó en su cuenta. De nuevo hemos de reiterar la jurisprudencia ya citada del Tribunal Supremo sobre los delitos de falsedad. No son delitos de propia mano, siendo indiferente quien pudiera haber realizado materialmente la falsificación o incluso desconociéndose quien la llevó físicamente a mano, basta acreditar la conciencia de la falsedad del documento y que el autor del hecho tenía el dominio del acto. La excusa que ofrece la apelante resulta francamente inverosímil, por absurda. Resulta absolutamente inverosímil que alguien pudiera imaginar que para fomentar la lectura se introduzcan entre las páginas de un libro un cheque, ni más ni menos que por importe de casi 1.000 euros. Sobran más explicaciones. Ello acredita la conciencia clara de la acusada de la ilegalidad del documento que tenía en su poder y que trató de ingresar en una cuenta de su titularidad, lo que demuestra el dominio del hecho. El motivo no puede prosperar.

Alega la apelante que se han quebrantado normas esenciales del procedimiento por el hecho de haber sido oída inicialmente en Comisaría en calidad de testigo. En efecto consta a los folios 164 y 205 de las actuaciones que la acusada fue inicialmente citada en Comisaría en calidad de testigo. Posteriormente se eleva el atestado a la autoridad judicial y , así consta al folio 373 de las actuaciones, el Juzgado instructor , con buen criterio, cita a la acusada ya como investigada. No existe quiebra, ni vulneración procesal alguna. La autoridad policial considera , inicialmente, que la acusada pudiera ser una mero testigo de los hechos y en tal calidad es citada, también con criterio ponderado. Posteriormente el Juzgado instructor cambia el criterio y la cita como investigada y lo hace ya con todas las garantías. No existe vulneración procesal alguna por la sencilla razón que en la sentencia para nada se tiene en consideración las manifestaciones que la acusada pudiera haber realizado en Comisaría en su condición inicial de testigo, sino que se toman en consideración las manifestaciones que la misma prestó en el acto del juicio oral exclusivamente.

Es evidente por tanto que no ha existido irregularidad alguna y no procede en consecuencia deducir testimonio contra la autoridad policial en la medida en que si la acusada declaró en calidad de testigo, lógicamente, no necesitaba asistencia letrada, siendo tal condición de testigo variada por la decisión del Juzgado instructor con posterioridad. El motivo no puede prosperar y la sentencia ha de confirmarse en relación a la apelante.

CUARTO.-Se alza en apelación Rosalia alegando error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción de ley por no haberse contemplado la eximente de estado de necesidad e infracción de ley en cuanto al importe de la cuota multa fijada.

En relación a los dos primeros motivos hemos de remitirnos a lo señalado en los anteriores fundamentos jurídico. Insistimos , el delito de falsedad no es de propia mano y basta con acreditar la conciencia de la falsedad del documento y el dominio funcional del mismo. La acusada afirmó que se encontró el cheque ya falsificado en la calle y que se decidió a ingresarlo en su cuenta. En la medida en que no existía ningún tipo de relación comercial, mercantil o laboral con quien libró el cheque, es evidente que la acusada conocía la ilicitud del cheque y lo ingresó en su cuenta. El motivo no puede prosperar.

Alega infracción de ley por no haberse apreciado la eximente incompleta ( artículo 21.1 en relación al 20.5 del C. Penal) de estado de necesidad en la sentencia, y ni siquiera haberse pronunciado al respecto. Ciertamente la sentencia omite toda referencia a la concurrencia o no de la citada eximente incompleta, siendo así que tal pretensión formaba parte de la petición de la defensa de la acusada al haber alegado la misma en conclusiones provisionales, que elevó a definitivas tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral. Ahora bien, la defensa de la acusada no ha esgrimido dicha incongruencia omisiva como motivo de nulidad de la sentencia, sino que se ha limitado, con criterio procesal respetable, a argumentar la misma en esta segunda instancia y solicitar a este Tribunal que la aprecie.

El artículo 20. 5 del C. Penal exime de responsabilidad criminal a quien actuando en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Para que concurra por tanto la citada eximente es preciso, conforme señala reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29.11.01, de 31.1.01, ....) que conste la puesta en peligro inminente de un bien jurídico, necesidad de lesionar otro bien jurídico ajeno para evitar la lesión del propio , que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar, que la situación de necesidad no haya sido buscada de propósito por el necesitado y por último que no se halle obligado éste a sacrificarse en razón de su oficio o cargo. El artículo 21.1 del C. Penal admite la posibilidad de la apreciación de la llamada eximente incompleta, cuando no concurrieren la totalidad de los requisitos para su concurrencia como completa.

Por otra parte corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03; 2.10.03; 15.11.01, ....entre otras muchas).

La defensa ha conseguido acreditar documentalmente que la acusada tiene una situación económica no especialmente desahogada. Ahora bien la documentación que aporta es de carácter más bien formal. Se ha unido a las actuaciones su informe de vida laboral, donde se acredita que en el momento de los hechos , ni en la actualidad, trabaja y los certificados de la agencia tributaria, el del ejercicio 2018 y certificado de no haber presentado el IRPF en el ejercicio 2019. Dicha documentación nos puede conducir a acreditar que su situación económica no es boyante, pues una persona que no trabaja, normalmente, tiene escasa capacidad económica. No obstante no es una imagen completa de la situación económica real de la acusada, pues puede tener bienes inmuebles a su nombre, puede percibir ayudas a cargo del Estado, por ingreso mínimo vital, por discapacidad, por disfunciones sociales y en tal caso no estaría justificado en absoluto cometer un delito de la naturaleza del que nos ocupa.

Precisamente en la coyuntura actual el Estado dispone de ayudas que están destinadas a evitar la absoluta desprotección económica de las personas, de tal modo que un nivel mínimo de subsistencia siempre está, afortunadamente garantizado, siendo por tanto inviable considerar la inevitable necesidad de cometer un delito económico para garantizar el sustento, pues dicho sustento está garantizado por las ayudas sociales, aún siendo escasas.

El motivo no puede prosperar.

Alega en último término la defensa infracción del artículo 50 del C. Penal al haberse fijado una cuota multa diaria de 5 euros. Dicho precepto obliga al Juzgador a ajustar la cuota multa diaria al perfil económico global del acusado. En el presente caso, si bien no se ha acreditado la absoluta indigencia de la apelante, sí se ha acreditado una situación económica no desahogada, de tal modo que este Tribunal comparte el criterio de la parte apelante, que propone como cuota multa la de 3 euros, que resulta más ajustada a su perfil económico, debiendo estimarse parcialmente el recurso en dicho extremo, siendo procedente revocar la sentencia impugnada en dicho punto concreto.

QUINTO.-Se alza en apelación el acusado Candido alegando error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Necesariamente hemos de remitirnos a anteriores fundamentos jurídicos para dar respuesta a los motivos de apelación que esgrime la defensa del Sr. Candido. Afirma el acusado que no firmó el cheque, y que se lo entregó un señor que conoció en una rotonda y que le pagó así unos trabajos. Dicha explicación resulta inverosímil, pues aún cuando la economía sumergida sigue funcionando en el mundo de la construcción, nadie libraría un cheque y nadie lo aceptaría, por la propia esencia de dicha economía sumergida que se basa en el intercambio de servicios por dinero, sin que se deje rastro documental alguno. Siendo una explicación inverosímil ello acredita que el acusado era plenamente consciente de la falsedad del documento y lo ingresó en su cuenta. Por las razones ampliamente expuestas líneas atrás en relación a los otros acusados que esgrimen los mismos motivos, el recurso debe desestimarse.

SEXTO.-Alega el acusado Cecilio error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción de ley por estar ante un delito en tentativa e infracción de ley por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

Alega el apelante que le dieron los tres cheques por un trabajo de electricidad que realizó, sin que ofreciera detalle o dato alguno que permitiera inferir razonablemente la existencia de tales trabajos, de la persona que le entregó los cheques. Ello acredita que era plenamente consciente de la falsedad del documento y los ingresó en su cuenta, con lo que tenía el dominio funcional del documento. Nos remitimos a lo ya expuesto en relación a anteriores acusados que alegan los mismos motivos, para desestimar dichos argumentos de impugnación.

En relación a la supuesta infracción de ley por considerar que el hecho se cometió en tentativa, hemos de disentir de tal criterio. Consta acreditado que el acusado ingresó los cheques en la cuenta de su titularidad. Por tanto a partir del momento en que los cheques se ingresan en su cuenta y se anotan en la misma, se ha consumado el hecho delictivo. Cuestión diferente es que posteriormente, como se afirma en el recurso de apelación de la entidad BBVA, dichos importes pudieran recuperarse y de hecho, según dicha acusación particular, finalmente se recuperaron. Lógicamente tal extremo se tendrá en cuenta a la hora de fijar la responsabilidad civil, como así haremos, pero la consumación del hecho delictivo es evidente y el motivo debe ser desestimado.

Finalmente alega la defensa infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018: 'En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: 'La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66 ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99 ) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

Visto lo anterior en absoluto podemos considerar concurrente dicha atenuante en relación al ahora apelante. El recurrente es detenido por la Policía Nacional como autor de este hecho en junio de 2019 y el juicio se celebra en octubre de 2021, dictándose sentencia en primera instancia en noviembre de 2021. Estamos hablando de un periodo de dos años y cinco meses, que en sí mismo no es un periodo largo de tramitación.

Pero además ha de tenerse en cuenta que la causa no es de tramitación sencilla, ni mucho menos. Consta de tres tomos más de 1.200 folios, se dirigió contra ocho acusados, de los cuales dos resultaron absueltos y contábamos con más partes, el Ministerio Fiscal y una acusación particular. La instrucción se finaliza en enero de 2020, apenas menos de un año después de iniciada la causa, la fase intermedia, complicada a tenor del gran número de partes, se ventila en unos once meses y se remite al Juzgado de lo Penal en febrero de 2021, señalándose para octubre de 2021, fecha en la que se celebra el juicio. Además , examinada la causa, no hay interrupciones relevantes, habiéndose sucedido la práctica de diligencias de investigación y el resto de los trámites, francamente con celeridad, habida cuenta, insistimos, el ingente número de partes y la complicación de los hechos.

En consecuencia debe desestimarse el motivo alegado y la sentencia ha de confirmarse en su integridad en relación al apelante.

SÉPTIMO.-Por último se alza en apelación la acusación particular en nombre del BBVA y lo hace únicamente en relación a la responsabilidad civil y en un doble sentido. En primer lugar advierte de la existencia de un error material en la sentencia impugnada. Cierto es , como afirma el Ministerio Fiscal que se adhirió parcialmente al recurso en este punto, que podría haberse acudido al recurso de aclaración o a la rectificación que permite el artículo 267 de la LOPJ, pero tampoco existe obstáculo para modificar dicho error material por la vía del recurso de apelación.

El error material alegado se centra en el hecho probado tercero , última línea. En el mismo se indica que el BBVA no reclama el importe de 899,43 euros. Se trata de un error pues tanto el representante legal del BBVA como en el propio escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, sí se efectúa reclamación por dicho importe. Se trata de un error material, perfectamente disculpable habida cuenta lo prolijo de los hechos y procede su rectificación en esta segunda instancia sin mayores complicaciones.

En segundo lugar el BBVA de manera sincera y abierta reconoce que finalmente se ha comprobado que se han podido recuperar determinadas cantidades , en concreto los 666,18 euros correspondientes a dos de los cheques que ingresó en su cuenta el acusado Cecilio y aprovecha la entidad el recurso de apelación para ponerlo de manifiesto. Se podía haber hecho en ejecución de sentencia, si bien al efectuarlo a través del recurso de apelación se facilita la tarea judicial y procede, en virtud del principio de rogación que rige el pronunciamiento civil de toda sentencia penal, la rectificación igualmente de la sentencia en dicho extremo concreto.

OCTAVO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de estos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamoslos recursos de apelación formulados por Bernabe, Cirilo, Pura, Candido y Cecilio , contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2021 , dictada por el Juzgado Penal nº 22 de Madrid en el Juicio Oral nº : 46-21 , confirmando la mencionada resolución en relación a dichos recurrentes.

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto en nombre de Rosalia, contra la sentencia en cuestión, debiendo ser confirmadala misma en todos sus extremos respecto a la apelante, excepto en la cuota multa que será de 3 euros y no de 5 euroscomo se dice en la sentencia impugnada.

Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación interpuesto en nombre del BBVA, al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la citada sentencia, de tal modo que en orden a la responsabilidad civil, Candido, deberá indemnizar al BBVA en la suma de 899,43 euros.

Se deja sin efecto la indemnización de 666,18 euros que se fijaba en sentencia en relación al acusado Cecilio.

No debemos hacer imposición de las costas de estos recursos.

Contra esta sentencia sólo cabe recurso de casación en los estrictos términos del artículo 790.4, 847.1) b y 849.1 de la L.E.Crim. ( infracción de ley sin alteración de hechos probados). Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.