Sentencia Penal Nº 226/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 149/2022 de 06 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

audienciaprovincial_sec29@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2020/0141519

Procedimiento Abreviado 149/2022

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 2083/2020

SENTENCIA Nº 226 /2022

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Dª LOURDES CASADO LÓPEZ

Dª MARÍA BEGOÑA CUADRADO GALACHE (Ponente)

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

En MADRID, a 6 de mayo de 2022.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa registrada al número de Rollo de Sala 149/22, seguida por los trámites de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción 48 de Madrid , PA 2083/20 , por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y un delito de tenencia ilícita de armas , contra el acusado D. Cipriano ,nacido NUM000-78 en China , hijo de Julián, con NIE NUM001 y NOI NUM002 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa ; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª María Eugenia Pérez Ugidos; y el mencionado acusado, representado por el Procurador D. Adrián Díaz Muñoz, bajo la asistencia letrada de Dª María del Carmen Lázaro Sanz.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Begoña Cuadrado Galache, que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción número 48 de Madrid se instruyeron diligencias previas y ,practicadas las actuaciones pertinentes ,se acordó la continuación del procedimiento por los trámites establecidos en los artículos 780 y siguientes de la LECrim y dándose traslado a las partes , el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud prevenido en el artículo 368,1 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 4 del Reglamento de Armas ( RD 137/1993 , de 29 de enero ) , considerando autor a D. Cipriano, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando la imposición de las penas de , por el delito contra la salud pública , 4 años de prisión , con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días , y por el delito de tenencia ilícita de armas , la pena de 2 años de prisión , con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y abono de las costas procesales .

La pena de prisión, de conformidad con el artículo 80,1 del CP, se interesaba que se sustituyera por la expulsión de territorio nacional por tiempo de 8 años.

Comiso y destrucción del arma intervenida.

Por la defensa se solicitó la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial, el 4 de mayo de 2022 se celebró el juicio oral.

En dicho acto, por el Ministerio Fiscal como cuestión previa se interesó la modificación de la fecha de los hechos que figuraba en su calificación, debiendo constar 27 de noviembre de 2020 en lugar de 27 de noviembre de 2000. Por la defensa no se plantearon cuestiones previas.

Procediéndose a la práctica de las pruebas declaradas pertinentes que no fueron renunciadas por las partes, tras lo cual tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

Con lo cual quedó el expediente concluso para dictar sentencia conforme consta en el mismo.

Por auto de 29 de noviembre de 2020 se impuso al acusado la obligación de comparecer apud acta todos los lunes durante la tramitación del procedimiento.

TERCERO.-En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

El día 27 de noviembre de 2020 ,aproximadamente sobre las 17,30 horas , en la calle Cristo de la Victoria de Madrid, agentes de la Policía Nacional interceptaron a D. Cipriano ,nacido NUM000-78 en China , hijo de Julián , con NIE NUM001 y NOI NUM002 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, cuando circulaba con un patinete eléctrico ,y tras intentar evadir la presencia policial .

En el cacheo realizado se hallaron en su poder dos bolsas transparentes que contenían metanfetamina, con un peso neto de 9,783 gramos y una pureza del 77,9%, determinando que la sustancia pura intervenida fuera de 7,53 gramos.

La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 402,67 euros en venta por dosis, de 253,28 euros de venta por gramos y de 110,52 euros de venta por kilos.

Sustancia destinada al tráfico ilícito.

El acusado había consumido metanfetamina y ketamina en los cuatro o cinco meses anteriores al 15 de febrero de 2021, sin que se haya acreditado que el mismo fuera adicto o consumidor de larga duración.

D. Cipriano también portaba un arma de fuego que simulaba un bolígrafo , carente de marca y de número de serie o de cualquier otro tipo de inscripción de carácter identificativo, con capacidad de disparar cartuchos metálicos de percusión anular del calibre 22 ( 22 short y 2 long rifle ) y funcionamiento correcto , aunque su estado de conservación era deficiente por una fractura del tirador que no impide el disparo introduciendo un elemento rígido en el orificio enroscado del tirador y llevarlo manualmente hacia atrás .

En el momento de la intervención fue detonada accidentalmente en Comisaría una vaina que llevaba en el interior, sin llegar a provocar daños.

El acusado no tiene residencia legal en España, ni ha acreditado arraigo familiar o laboral.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de menor entidad en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud prevenido en el artículo 368,1 y 2 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 4 del Reglamento de Armas ( RD 137/1993 , de 29 de enero ).

Hechos que han quedado plenamente acreditados a criterio de este Tribunal con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación.

En cuanto a la prueba desarrollada en el acto de plenario, apenas existe controversia en lo relativo al contenido del relato fáctico, así el acusado reconoció que portaba la metanfetamina alegando que era para su consumo

Expuesta la actividad probatoria practicada en la vista oral en los términos precedentes, no alberga dudas el Tribunal que la misma permite tener por acreditado, fuera de toda duda , que no trabajaba en esas fechas y que era consumidor de unos dos gramos de dicha sustancia al día, afirmando también que llevaba el bolígrafo, que se lo había regalado un amigo el 20 de noviembre de ese año y que desconocía que era un arma.

Los agentes de policía números NUM003 y NUM004 refirieron que vieron al acusado junto con otra persona circulando por la vía pública en patinete , y al percatarse de su actitud evasiva , lograron interceptarle tras un amago de intento de huida , hallando en su poder dos bolsas transparentes que contenía ketamina y metanfetamina así como un bolígrafo pistola, añadiendo el primero de los agentes que al desarmarlo en Comisaría se detonó ,que salió la bala pero no causó daños , sin que ninguno de los policías pudiera recordar si le faltaba alguna pieza .

No se cuestiona ni la cadena de custodia de los efectos intervenidos ni las periciales practicadas sobre ellos.

En lo relativo a la sustancia , las bolsas que portaba D. Cipriano contenían metanfetamina , con un peso neto de 9,783 gramos y una pureza del 77,9% ,por tanto , la sustancia pura intervenida era de 7,53 gramos, a tenor de la pericial practicada en autos por el Instituto Nacional de Toxicología y que no ha sido impugnada , y ello pese a que no fue ratificada en juicio , dado que nada impide la valoración como prueba de cargo de los resultados de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no cuando hayan sido introducidos en el juicio oral , siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788,2 LECr, pues como dice la S. 5-6-00 con ocasión del Pleno de 21-mayo-1999 que 'en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral '.

Como tampoco resulta controvertida la valoración de las sustancias, cuyo valor en el mercado es de 402,67 euros de venta por dosis, de 253,28 euros de venta por gramos y de 110,52 euros de venta por kilos, conforme a la pericial emitida por Policía Judicial y obrante a los folios 165 y siguientes de las actuaciones.

En función de lo expuesto, los hechos tienen encaje en el delito prevenido en el artículo 368 del CP , al concurrir todos y cada uno de los elementos que configura esta infracción punible , siendo la conducta enjuiciada de posesión preordenada al tráfico .

Según la jurisprudencia, STS 12-4-2000: 'la figura jurídica del delito contra la salud pública consistentes en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas requiere:

a) la concurrencia de un elemento objetivo de tipo objetivo, cual la realización de algún de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico, o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 de la CE).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de la droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otras reveladoras de participar en las conductas analizadas'.

El bien jurídico protegido es tanto la salud individual como la salud pública, tratándose de delitos de peligro y consumación anticipada, encontrándonos en el caso enjuiciado ante sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y metanfetamina ), y dentro del ámbito del precepto analizado, donde por tráfico de drogas se puede entender comprendido a quien de cualquier forma realice actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

Siendo la metanfetamina una sustancia que causa grave daño a la salud, estando incluida como tal en el número 8 de la Lista II del Convenio de Viena de 1971 (que se mantiene como tal en la Lista Revisada por la Comisión de Estupefacientes en vigor desde el 27 de Noviembre de 1999, así como en el último informe de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes de Naciones Unidas, correspondiente al año 2010, hecho en 2011, en Nueva York).

El destino que iba a darse a esa sustancia, si era para venderla o entregarla a terceros, entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.

Para probar que la posesión es para el tráfico suelen ser indicios importantes, en primer lugar, la posesión de una cantidad importante de droga, cantidad que se debe valorar según la clase de sustancia, la pureza, la cantidad que habitualmente consuma el sujeto etc. (se suele entender que la posesión va dirigida al tráfico cuando se rebasen las cinco dosis diarias), en segundo lugar, que el poseedor no sea adicto o consumidor habitual y, en tercer lugar, la posesión de drogas de distintas clases. A ello se añaden otros criterios como que la droga esté preparada para su distribución, que la droga esté oculta, la falta de capacidad adquisitiva del poseedor en relación con el valor de la droga intervenida, la posesión de utensilios para operar con la droga o la posesión de una suma importante de dinero en moneda fraccionada. No obstante ese elenco de inicios no es exhaustivo. STS 6-10-2016

El destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril ( y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado 'juicio de inferencia'. La cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

Y teniendo en cuenta que la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

Para ello la Jurisprudencia, sobre la base del criterio de consumo diario, ha venido acudiendo a la teoría de los excedentes; teoría según la cual cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate, permite considerar, según el caso y conforme a las circunstancias concretas, que ese exceso de consumo diario está destinado al tráfico. Como acopio de consumo, unas sentencias hablan de tres a cinco días (cfr. S.T.S. de 4 de mayo de 1990 EDJ 1990/4685 y 15 de diciembre de 1995), y alguna de diez a doce días como máximo (cfr.S T.S. de 26 de octubre de 1992 EDJ 1992/10404).

No obstante, el criterio, el del exceso de las necesidades de autoconsumo , es meramente orientativo pues es claro que no cabe considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia sin más su destino al tráfico sin analizar, como se decía, en cada caso concreto las circunstancias concurrentes (cfr. Sentencia del TS de 20 abril de 2017).

Por Toxicología se realizó una prueba pericial de toma de muestras de cabello al acusado que concluye que el mismo había consumido metanfetamina y ketamina en los cuatro o cinco meses anteriores al 15 de febrero de 2021, aunque no permite inferir su condición de drogodependiente, de consumidor de larga duración de estas sustancias.

No obstante, en este caso, la cantidad intervenida al acusado está dentro de lo que la jurisprudencia ha venido considerando como un supuesto de preordenación al tráfico.

En cuanto a la dosis de consumo diario de metanfetamina, la dosis diaria habitual , según informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 (asumido por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo), queda fijada en 60 miligramos -0.06 grm.- (STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 513/2018).

Sentado lo anterior, en el caso enjuiciado la cantidad de sustancia pura excede con mucho del consumo diario de un adulto, pues se intervinieron 7,53 gramos incluso aunque considerando que el exceso de las necesidades del autoconsumo sea meramente orientativo.

A lo expuesto se une que el acusado reconoció encontrarse en paro cuando sucedieron los hechos, por lo que el acopia de una cantidad tan excesiva no era coherente con su situación económica, lo que permite deducir razonablemente de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

De oficio se aprecia que concurre el subtipo privilegiado de menor entidad contemplado en el segundo párrafo del art. 368 CP, porque el acusado portaba dos bolsas de sustancia estupefaciente y no se ha puesto de manifiesto en el plenario que se dedique habitualmente a la actividad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

En este sentido la STS de 14 de febrero de 2013 'el precepto art. 368.2, vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS 1230/2011 de 16.11).'

O la STS de 22 de enero de 2013, 'no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el artículo 242.2 del Código Penal , al regular el delito de robo con violencia, autoriza a degradación de la pena impuesta en atención '....a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho' ( artículo 385 ter). En otras ocasiones, la entidad el perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. artículo 250.4 CP).

Repárese en que el artículo 368 del Código Penal, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad De hecho, su origen etimológico -de la voz latina 'excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, e fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

También indicábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo, que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo'.

En el presente caso, aunque se está ante un acto de tráfico de sustancia psicotrópica puede considerarse, ante la falta de datos contrarios, que la conducta desarrollada por el acusado constituye un acto aislado y su actividad el último eslabón en la cadena de tráfico ilícito, lo que justifica la calificación de los presentes hechos conforme al subtipo atenuando del art. 368, párrafo segundo, del Código Penal.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados también constituyen un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 4 del Reglamento de Armas ( RD 137/1993 , de 29 de enero ).

El citado precepto precisa de los siguientes elementos configuradores de su tipicidad:

A) 'El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. La prueba de la idoneidad del arma tiene que estar acreditada por la acusación de manera fehaciente, inequívoca e incuestionable, normalmente por vía pericial, aunque puede hacerse por vía indicaria. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo, y se ha señalado que la aptitud debe ponderarse más que en los mecanismos de carga, en los de percusión. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación (así consta en el presente caso, por la prueba pericial obrante en autos).

B) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma (requisito que igualmente consta acreditado); y

C) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS de 23 mar. 1993 , referente a un bolígrafo pistola y sentencia 329/96 de 15.4 ).

Los delitos de tenencia ilícita de armas, en cualquiera de sus modalidades, son delitos que exigen para su consumación, de un 'corpus', o sea, el arma, y un 'animus possidendi' o simplemente 'detinendi'. Basta, para su comisión, con que la relación entre el arma y el sujeto activo del delito permita su disponibilidad en un momento dado, que no tiene que estar necesariamente concretado, para poder alcanzar con ello la finalidad objetiva que le es propia, tanto como posible instrumento de ataque como hipotético de defensa. Así pues, el 'corpus' de da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma; y un 'aninus' que no precia consistir en el 'animus rei sibi habendi', en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio sino que la posea o detente, aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma.

En palabras de nuestro TS, 'dicha figura delictiva se caracteriza por ser un delito de mera actividad, permanente y de peligro abstracto en el que basta para su consumación la posesión, no en el sentido jurídico sino en el material de detentación o disponibilidad...

Tradicionalmente se ha venido aceptando por la jurisprudencia que el bien jurídico protegido por el delito de tenencia ilícita de armas es precisamente 'la paz social, la seguridad colectiva y el orden público frente a conductas capaces de ejercer suma violencia...' ( SSTS 16 de abril de 1974 [RJ 19741852 ] y 16 de noviembre de 1976 [RJ 19764778 ]), o como indica la Sentencia de 15 de abril de 1992 'el bien jurídico protegido no es otro que la seguridad de la comunidad que se ve amenazada por la posesión de instrumentos cuyo uso puede producir graves daños, particularmente contra la vida e integridad física de las personas...'. Y la Sentencia de 27 de abril de 1988 señala que 'este delito es una infracción de riesgo o peligro general y por tanto eminentemente formal y de mera actividad, que se consuma por la mera posesión o detentación del arma con disponibilidad sobre la misma; no requiere que a tal detentación se sobreañada plus alguno cual la constancia del ánimo de uso, pues si así fuere carecería de sentido la atenuación prevista de patente falta de intención de usar el arma con fines lícitos'.

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, la intervención en poder del acusado de un arma simulando un bolígrafo fue reconocida por los agentes de la policía actuantes y por el mismo D. Cipriano, quien alegó que se lo había regalado un amigo siete días antes ( el 20 de noviembre ) y que desconocía que era un arma , argumento exculpatorio carente de credibilidad .

La pericial de Policía Científica ,ratificada en el juicio, demuestra que se trata de un bolígrafo pistola ,arma operativa, capacitado para disparar cartuchos metálicos de percusión anular del 22 ( short o long rifle ) que estaba en regular estado de conservación al presentar fracturado el tirador del sistema percutor , pero con funcionamiento correcto tanto en vacío como operativo , si bien por el defecto expuesto , para disparar precisa de introducir un elemento rígido donde iba enroscado el tirador y llevarlo manualmente hacía atrás , para luego liberarlo.

Además, está probado que accidentalmente en Comisaría se disparó una vaina, consistente en cartucho metálico de percusión anular del calibre 6 mm/ 22 flobert.

Dicho arma es un arma reglamentada clasificada según el artículo 4 del Reglamento de Armas RD 137/93 de 29 de enero (última modificación por RD 726/20) como arma prohibida en atención al párrafo primero apartado e) de dicho precepto que considera como tales las armas de fuego simuladas bajo la apariencia de cualquier otro objeto.

Y en concreto , en cuanto a la calificación como tal de las armas simuladas como bolígrafos se ha pronunciado la Jurisprudencia en las sentencias STS, Penal sección 1 del 23 de septiembre de 1993 ( ROJ: STS 9613/1993 - ECLI:ES:TS:1993:9613 ) , Penal sección 1 del 30 de marzo de 2009 ( ROJ: STS 1978/2009 - ECLI:ES:TS:2009:1978 ) o STS, Penal sección 1 del 18 de mayo de 2012 ( ROJ: STS 3495/2012 - ECLI:ES:TS:2012:3495 ).

Concluyendo que resulta indiscutible la condición de arma prohibida el efecto ocupado al acusado consistente en un arma de fuego simulada bajo la apariencia de un bolígrafo.

Sin que la deficiencia que presentaba por una mala conservación de la misma impida dicha consideración, toda vez que como se colige del informe pericial y su ratificación en plenario, la potencialidad lesiva del arma se mantiene, si bien su manejo resulta más complicado y como igualmente se deduce del disparo fortuito que se produjo en Comisaría cuando estaba siendo manipulada.

TERCERO.- De los hechos probados se declara criminalmente responsable ,en concepto de autor ,a D. Cipriano , al amparo de lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , y como consecuencia de haber realizado las conductas típicas en relación con lo expuesto en los fundamentos precedentes .

CUARTO.- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Como ya se ha expuesto en el primer fundamento el consumo de sustancias estupefacientes por el acusado no acredita su condición de toxicómano o su grado de adicción a sustancias estupefacientes como para apreciar una atenuación de la responsabilidad criminal, no siendo suficiente a este respecto el un consumo reiterado acotado a unos meses.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de las penas, se le impone a D. Cipriano, por el delito contra la salud pública , la pena de 1 año y 6 meses de prisión , con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y multa de 260 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días, y por el delito de tenencia ilícita de armas , la pena de 1 año de prisión con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena .

Tras la reforma operada en el artículo 89 del Código Penal por la LO 1/2015 se prevé la expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión, si bien el precepto prevé modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, y también excepcionarla cuando 'a la vista de las circunstancias del hecho y las circunstancias personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

El legislador ha establecido el arraigo como criterio prioritario para decidir sobre la proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional como medio sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Es necesario pues formular un juicio de proporcionalidad entre la medida de expulsión y los fines que se persiguen -que en el artículo 89.1º CP se identifican con la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y de restablecer la confianza en la vigencia de la norma-. Debiendo partirse de la intensa repercusión que sobre el derecho a la vida privada y familiar de una persona supone ser expulsado del territorio donde interacciona con terceros, ejerce sus derechos y desarrolla, a la postre, su propia personalidad. De ahí que, el propio Código Penal en su artículo 89.4, prevea que la expulsión no procederá cuando a la vista de las circunstancias del hecho y del autor, especialmente su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

En este supuesto, el acusado no tiene residencia legal en España sin que se haya probado, ni siquiera alegado, que posea algún tipo de arraigo en territorio nacional , por lo que procede sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión de territorio español con prohibición de regresar en el plazo de 5 años contados desde la fecha de la expulsión .

Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la droga intervenida

Se alza la medida de comparecencia apud acta impuesta a D. Cipriano por auto de 29 de noviembre de 2020.

SEXTO.-Las costas procesales se imponen a D. Cipriano de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, como responsable criminalmente de la comisión de las dos infracciones punibles enjuiciadas.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Cipriano como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública de menor entidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368,1 y 2 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 4 del Reglamento de Armas ( RD 137/1993 , de 29 de enero ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,imponiéndole las penas , por el delito contra la salud pública de 1 año y 6 meses de prisión , con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y multa de 260 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días ,y por el delito de tenencia ilícita de armas , de 1 año de prisión con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y con expresa imposición de las costas procesales .

La pena de prisión impuesta se sustituye por la expulsión de territorio español con prohibición de regresar en el plazo de 5 años contados desde la fecha de la expulsión.

Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la droga intervenida.

Se alza la medida de comparecencia apud acta impuesta a D. Cipriano por auto de 29 de noviembre de 2020.

Respecto a la pena de prisión procede el abono del tiempo que el acusado ha estado privado de libertad en esta causa como consecuencia de su detención y las comparecencias apud acta.

Notifíquese esta sentencia a las partes y personalmente al acusado, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma se puede interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.