Sentencia Penal Nº 227/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 26/2005 de 03 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2006-0007209

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000026/2005- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2005

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALCOY

SENTENCIA Nº 000227/2008

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

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En Alicante, a Tres de abril de 2008.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/2005 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALCOY, por delito de Homicidio, ROBO CON VIOLENCIA Y LESIONES contra David, vecino de BENIDORM , nacido en EL SALVADOR, el 10/08/75, hijo de MANUEL y de MARINA, Jesús Luis, vecino de ELCHE, nacido en MARRUECOS, el 25/01/78, hijo de AZZUZ y de FATIMA y Juan Antonio , vecino de MURO DE ALCOY, nacido en MARRUECOS, el 05/10/77, hijo de AHMED y de FATIMA, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. TERESA IVORRA GALAN, Daniela y Daniela, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. JOSE S. MARIN HERNANDEZ, Marcos y Augusto; en libertad todos por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JORGE RABASA, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 1/4/08 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1/2005 por el juzgado de Instrucción nº 2 de Alcoy, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de:

a) Un DELITO DE HOMICIDIO conforme al articulo 138 del C.P .

b) un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA o INTIMIDACIÓN CON UTILIZACIÓN DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO EN GRADO DE TENTATI.V.A. de los artículos 237 y 242,1 y 2 en relación con el artículo 16 del C.P .

c) UNA FALTA DE LESIONES DEL ARTÍCULO 617. 1 del C.P .

d) UNA FALTA DE LESIONES DEL ARTÍCULO 617. 1 del C.P .

Son responsables criminalmente , en concepto de autores:

a) Del delito a) Jesús Luis.

b) Del delito b) el procesado David.

c) De la falta c) el procesado David.

d) De la falta d) el procesado Juan Antonio.

En el delito a) imputado a Jesús Luis, concurre la exismente incompleta de legítima defensa del artículo 20.4 en relación con el 21. 1 del Código Penal .

En la falta d) imputable a Juan Antonio concurre la eximente completa de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal .

En David concurre la atenuante de reparación parcial del daño (21-5 C.P).

Procede imponer las siguientes penas:

A Jesús Luis, por el delito A, la pena de 1 Año y 9 meses de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

A David, por el delito b , la pena de 2 años de Prisión, y por la falta c, la pena de cuarenta y cinco días de multa, a razón de seis euros por día , inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Procede la absolución respecto de Juan Antonio.

Jesús Luis indemnizará a Jesús Carlos, menor de edad, hijo del fallecido Benjamín, en la cantidad de TREINTA MIL EUROS, indemnización que hará efectiva en la persona de Jose Enrique , madre del menor.

David indemnizará a Juan Antonio en la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS por las lesiones causadas. También indemnizará a Juan Ramón, en la cantidad que determine la tasación pericial a efectuar, por los daños causados en el almacén de su propiedad donde ocurrieron los hechos.

TERCERO.- Las defensas de los procesados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no habían incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación con utilización de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa de los arts. 237 y 242.1 y 2 CP en relación con el art. 16 CP más una falta de lesiones del art. 617 CP .

SEGUNDO.- Que de los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado David a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.

TERCERO.- El absoluto reconocimiento de los hechos por parte del acusado David en el inicio del juicio evidencia el resultado probatorio practicado en el plenario y la valoración que debe realizar la Sala de los hechos ocurridos en razón a un intento de atraco del establecimiento mercantil por el acusado en compañía de una persona no identificada y el finado Benjamín, quienes portando este último un arma de fuego y el acusado un cuchillo se acercaron al lugar de los hechos para perpetrar un robo. En el transcurso de los acontecimientos, y ante la férrea oposición de Jesús Luis y Juan Antonio, Benjamín golpeó de forma insistente al primero con la pistola, auxiliado por David , por lo que ante la situación que estaba viviendo no le quedó otro remedio que coger unas tijeras como pudo, y como único mecanismo defensivo que encontró para zafarse del ataque que estaba recibiendo, ya que mientras seguían con los golpes aquellos, Jesús Luis arremetió con las tijeras para proteger su vida y bienes, sin que existiera por su parte ningún tipo de provocación y realizando este acto dentro del contexto que estaba ocurriendo; es decir, un intento de robo por parte del acusado junto con el finado y con obvio peligro para la vida de los citados anteriormente al penetrar en el local debidamente armados y exhibiendo una pistola y un cuchillo.

En estas circunstancias es preciso destacar que con relación a la conducta de David su reconocimiento de los hechos evidencia que debe ser condenado por el delito que era objeto de acusación por la fiscalía en grado de tentativa y extendiéndose con el empleo de arma aunque graduándose más tarde la penalidad por la concurrencia de circunstancia atenuante de reparación parcial del daño.

CUARTO.- Respecto a la actuación de Jesús Luis y Juan Antonio hay que apreciar la eximente completa de legítima defensa en la actuación de ambos, ya que concurren los elementos y requisitos que hacen eficaz y viable la apreciación de la misma. La declaración de Jesús Luis respecto a cómo se sucedieron los hechos es perfectamente creíble, así como la de Juan Antonio. El primero señaló en el plenario que uno de los acusados , Benjamín, llevaba una pistola y el otro, David, un cuchillo; que empezaron a pegarle y le dijeron que se tumbara en el suelo y que si no le matarían. Asevera que él les pedía que pararan de pegarle; que David le pegó un puñetazo y el fallecido le golpeó con la pistola; que a raíz de los golpes fue hacia una mesa en donde cogió unas tijeras y se defendió golpeándoles confirmando que mientras esto ocurría ellos le seguían golpeando asegurando que él vio claramente la existencia de la pistola mientras se defendía y que por todo ello él pensaba solo en salvarse. Lo mismo ocurre con la intervención de Juan Antonio, quien declaró que David, Benjamín y un tercero les pidieron trabajo primero y luego empezaron a pegarles; que el fallecido llevaba una pistola y que les pegaban sin cesar; que vio como dos personas pegaban a su compañero y que Jesús Luis no les incitó a pelear en ningún momento , sino que solo les decía que dejaran de pegarle; que a él le pinchó en la mano David que portaba un cuchillo, por lo que cogió una barra y se limitó a defenderse. Afirma que Jesús Luis estaba sangrando en el suelo y que él reaccionó porque quería solo defenderse.

En estas condiciones, esta Sala debe apreciar en la conducta defensiva de los acusados Jesús Luis y Juan Antonio la eximente completa de legítima defensa porque concurren los requisitos exigidos para ello como articularon las defensas y no rechazó la fiscalía en su informe final de admitirse esta posibilidad. En efecto, nuestro Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, de fecha 23 de diciembre de 2.004 viene a establecer un cuidado estudio de la legítima defensa al señalar que "conviene comenzar recordando cómo los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal, son: a) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia. b) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión , que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente. c) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

Por otro lado, la necesidad de la reacción defensiva, en cuanto tal , también ha de mostrarse siempre como evidente, pues, según dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2.003 : "Se impone, en todo caso, la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa , o bien porque se prorroga , indebidamente.

La legítima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos dos casos, ni como completa ni como incompleta. Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas (Sentencias 6 de mayo de 1.998 y 16 de noviembre de 2.000 )". Es, por consiguiente, en la adecuación del medio empleado para defenderse donde puede ubicarse la línea que separa la eximente completa de la incompleta. La primera , esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado efecto extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio.

Corresponderá a la parte la acreditación de todos y cada uno de los elementos indicados, en cuanto se trata de un hecho extintivo, impeditivo u obstativo de su responsabilidad penal, produciéndose una mutación de la carga de la prueba.

En el presente caso , debemos entender que esta circunstancia concurre de forma plena, ya que Jesús Luis es agredido de forma ilegítima, al igual que Juan Antonio, al entrar en el establecimiento Benjamín y David portando una pistola y un cuchillo, empleando gran agresividad en su conducta, y al constar acreditado de las propias declaraciones efectuadas en el plenario por Jesús Luis y Juan Antonio que son perfecta y absolutamente creíbles por el propio reconocimiento de hechos de David. Así consta probado que David y Benjamín les agredieron , sobre todo a Jesús Luis, golpeándole mientras estaba en el suelo, por lo que ante el acometimiento que le hacían se vio obligado a defenderse con el primer objeto defensivo que pudo encontrar, que fueron unas tijeras. Este mecanismo es absolutamente proporcional al empleo de una pistola y cuchillo por los asaltantes , ya que es medio incluso inferior, porque Jesús Luis no tenía por qué saber si la pistola era o no de fogueo.

Lo cierto es que Jesús Luis se vio obligado a repeler la agresión al existir un grave peligro para su integridad física al verse desbordado por la situación de forma absoluta. La agresión inicial fue ilegítima, el medio utilizado por Jesús Luis y, también la defensa de Juan Antonio, fueron proporcionados y , por último, es obvio señalar que no hubo ninguna provocación por parte de ellos, ya que cuando se realiza el acometimiento de Jesús Luis y mientras ocurrió la defensa de Juan Antonio continuaba la agresión por David y Benjamín, por lo que no había cesado la situación de violencia y se mantenía el estado de peligro para la vida de aquellos.

Debemos recordar, siguiendo la doctrina sentada en las S.S.T.S.. 1262/2006 de 28.12 y 544/2007 de 21.6, que esta eximente, como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación , está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante , sin que sea óbice al carácter objetivo propio a toda causa de justificación la existencia de un "ánimus defendendi" que, como ya dijo la STS. 2.10.81, no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ("animus necandi o laedendi") , desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además insito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en "Estado" o "situación defensiva", vale decir en "Estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la STS. 1760/2000 de 16.11, esta eximente se asienta en dos soportes principales que son , según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza , sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento , de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente (STS. 12.7.94 ), exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" (S.T.S.. 6.10.93 ), de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona (ST.S.. 23.3.90 ), ni el "hecho de llevar las manos en los bolsillos , profiriendo insultos" (STS. 26.5.89 ).

Por todo ello puede concluirse que concurrieron los elementos exigibles para que operara la eximente completa en los dos acusados, Jesús Luis y Juan Antonio, no pudiendo hacerles responsables de lo ocurrido en base a la forma en la que se desarrollaron los hechos, ya que es cierto que en estas circunstancias resulta difícil acomodar la reacción de una persona que sorprende a otras tres que de repente entran en su establecimiento armados , siendo irrelevante si la pistola es de fogueo o real, ya que quien está en un inmueble desconoce este dato y lo único que percibe es que le están encañonando y en este caso, además, golpeándole, por lo que no puede exigirse otra conducta distinta

Además, concurre la atenuante de reparación del daño en la persona de David al haber consignado en fecha 31-3-08 parte de la suma reclamada, siendo su actuación en grado de tentativa.

QUINTO.- En cuanto a la individualización judicial de la pena debe aplicarse a David la pena de dos años de prisión por el delito de tentativa de robo inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 30 días multa a razón de seis euros por día y Responsabilidad subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas (art. 53 CP )

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil se le condena a abonar a Juan Antonio la suma de 180 euros por las lesiones causadas y a Juan Ramón en la suma de 1412,42 euros resultante de los daños causados en el establecimiento al arremeter con el vehículo y causar importantes daños materiales , según documentación presentada en el plenario y que la Sala asume como cuantía adecuada y suficiente.

SÉPTIMO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A David como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación con utilización de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa de los arts. 237 y 242.1 y 2 CP en relación con el art. 16 CP más una falta de lesiones del art. 617 CP a la pena de dos años de prisión por el delito de tentativa de robo , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 30 días multa a razón de seis euros por día y Responsabilidad subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas concurriendo la atenuante de reparación del daño causado del art. 21.5 CP y con expresa imposición de costas causadas, apreciando la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 CP en la conducta de Jesús Luis y Juan Antonio, por lo que se declara su libre absolución. David indemnizará a Juan Antonio con la suma de 180 euros por las lesiones causadas y a Juan Ramón en la suma de 1412,42 euros resultante de los daños causados en el establecimiento.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia , de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.