Sentencia Penal Nº 227/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 268/2008 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2007-0005511

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000268/2007- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000503/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Instructor 2 de Alicante

SENTENCIA Nº 000227/2008

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante, a diecisiete de abril de dos mil ocho

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 58, de fecha 9/2/07, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 503/06, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 115/05 del Juzgado de Instrucción de Alicante núm 2, por delito SOCIETARIO; Habiendo actuado como parte apelante Juan Enrique , representado por el Procurador D. FRANCISCO MARTINEZ MARTINEZ y dirigido por el Letrado D. JOSE M. BUENO MANZANARES y, como parte apelada Carina y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "La acusada Dª Carina era administradora única de la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal que bajo la denominación de,,Restaurante Sandrine S.L." constituyó mediante escritura de 28 de junio de 2000 para la explotación de un restaurante. El capital social se fijó en 3.120 euros y había sido previamente desembolsado por la acusada mediante el ingreso efectuado el día 15 de junio de 2.000 en la cuenta abierta a nombre de la sociedad en constitución en el Deutsche Bank.

En septiembre de 2.000, la acusada acordó con el hoy acusador particular D. Juan Enrique la entrada de éste en la sociedad, al cincuenta por ciento, acuerdo que llevó consigo la ampliación del capital social en 32.940 euros, alcanzando así la cifra de 36.060 euros, representado por otras tantas participaciones sociales de un euro de valor nominal cada una. El nuevo socio aportó a la sociedad 18.030 euros en pago del cincuenta por ciento de las participaciones. Así se documentó en escritura de 13 de octubre de 2000 por la que se elevó a público el acuerdo social de fecha 22 de septiembre de 2000. La acusada, hasta entonces único socio , suscribió el resto de participaciones por compensación del crédito que ostentaba frente a la sociedad derivado de las inversiones y gastos efectuados en el negocio, un restaurante en la calle Donoso Cortés de Alicante, para cuya apertura alquiló y acondicionó un local, compró maquinaria propia del negocio de hostelería y contrató a varios trabajadores" HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: Absuelvo a Dª Carina y declaro las costas de oficio.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Juan Enrique recurso alegando: error en la apreciación de la prueba e infracción por inaplicación de preceptos legales.

CUARTO.- Admitido el recurso , cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día .

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Entiende el apelante, aunque sin decirlo de forma expresa , que el magistrado de Instancia ha errado al valorar la prueba practicada , cuya correcta valoración conduciría al dictado de una Sentencia condenatoria de la acusada como autora de los delitos que imputa le el apelante.

Pues bien , ningún error detecta la Sala en la indicada valoración ni en la aplicación del derecho.

Para llegar a dicha conclusión, ha de hacerse referencia a las distintas conductas presuntamente delictivas que el Sr. Juan Enrique atribuye a la Sra. Carina .

En primer lugar le imputa un delito de estafa del art. 248 en relación con el art. 251-3 del C.P., consistente en "otorgar en perjuicio de tercero un contrato simulado".

La conducta que se inscribiría bajo tales preceptos sería, según el querellante, por un lado la ampliación de capital social en la que la acusada no habría efectuado la aportación económica correspondiente, y por otro lado la consecución mediante engaño, de un aval por el querellante en la operación de obtención de una póliza de crédito cuyo importe fue destinado en gran parte a solventar una operación crediticia anterior.

No pueden sino reiterarse los acertados argumentos expresados en la Sentencia de Instancia, que considera que tales hechos en ningún caso podrían considerarse como "contratos simulados".

En lo que respecta a la ampliación de capital , obra en la escritura relativa a dicha ampliación, al folio 49 vuelto, que Dª Carina recibe y suscribe las 14.910 participaciones números 3.121 al 18.030 "por compensación del crédito por importe de 14.910 euros que la suscriptora ostentaba contra la sociedad, por aportación efectuada a su patrimonio social el día 15 de julio de 2.000, siendo desde entonces líquido y exigible. Dicho crédito queda así compensado."

Respecto de este hecho , ni es un contrato simulado, sino un acuerdo entre las partes, ni consta acreditado que el apelante fuera inducido a error, mediante engaño de la querellada , para la realización de dicha aportación económica, puesto que la misma tenía por objeto su participación en un negocio de hostelería que, efectivamente, se había puesto en marcha, y así se acredita con la prueba testifical y documental practicada.

Tampoco es contrato simulado la concertación de la operación crediticia señalada, que constituye un contrato real , y en la que no se acredita la connivencia del director del Caja Murcia con la querellada, ni ésta ha resultado beneficiada por dicha operación.

En definitiva, no se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para incardinar los hechos en los art. 248 y 251-3 del C.P .

SEGUNDO.- Imputa igualmente la apelante a la Sra. Carina la comisión de un delito societario tipificado en el art. 293 del C.P ., argumentando que no fue informado en ningún momento del mal funcionamiento de la empresa ni de su cierre.

A este respecto, hay constancia documental de la existencia de diversas comunicaciones por medio de fax, aunque la recepción de algunos de ellos no ha sido reconocida por el apelante, en los que el recurrente era informado de algunos aspectos de la marcha del negocio.

Por otra parte, ya se fundamenta en la Sentencia , y lo reconoce el propio apelante, que la falta de convocatoria de junta general de accionistas no implica la comisión de un delito de la clase expresada.

En consecuencia, la conducta que la Acusación entiende que constituye un delito societario del art. 293 del C.P ., carece de relevancia penal.

La ST.S. 650/03 de 9 de mayo considera que el ámbito de dicho tipo penal no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles , que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen Derecho de modo manifiesto. Asimismo esta misma Sentencia considera que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos Derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente " negar " , que en este contexto equivale a desconocer dichos Derechos, o impedir , que equivale a imposibilitar. En consecuencia cuando el Derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras , omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil. No parece que en este supuesto nos hallemos ante una obstrucción manifiesta y deliberada de la querellada que justifique su condena como autora del delito societario que se invoca.

TERCERO.- Por último, los argumentos de la sentencia impugnada respecto del delito del art. 295 del C.P ., resultan igualmente válidos.

Dicho precepto sanciona a los "administradores de hecho o de Derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio exonómicamente evaluable a sus socios......."

Cierto es que la acusada percibió un sueldo de 100.000 pesetas durante los meses en que el negocio permaneció abierto, pero también es cierto que la querellada no ocultó su percepción y realizaba una función trabajando en dicho establecimiento, según se acredita con la prueba testifical practicada , en el referido restaurante, tal como manifiesta el arrendador del local, quien ejercía además labores de jefe de cocina en el restaurante.

Por otra parte, está plenamente reconocido y corroborado por la prueba documental y testifical, que la acusada vendió determinados objetos que se encontraban en el establecimiento, percibiendo por dicha venta 500.000 pesetas que la acusada afirma aplicó al pago de deudas.

Que el negocio tenía numerosas deudas, está acreditado. El propio arrendador manifiesta que aun se le adeudan 800.000 pesetas, y es evidente que la causa del cierre del negocio fue precisamente la ausencia de liquidez y deudas del mismo. Si efectivamente, como manifiesta la acusada , esta aplicó lo percibido al pago de deudas no se trataría de una disposición en beneficio propio o de terceros que fuera acordada sobrepasando las facultades que le correspondían como administrador de la entidad, entre las que según los estatutos (folios 54 y siguientes de la causa) están las facultades de enajenar, permutar, etc....., pues dicha mercantil estaba obligada a rembolsar esas cantidades a sus acreedores.

Lo que pone el recurrente en tela de juicio es precisamente que la cantidad percibida fuera efectivamente aplicada la pago de deudas y no al propio beneficio de la acusada.

En el presente supuesto, ciertamente la aplicación de la cantidad percibida al pago de salarios debidos queda en duda, pero la prueba practicada evidencia por un lado que la acusada no obró enajenando bienes del negocio extralimitándose de sus funciones, y de otro que la situación del negocio era caótica , lo que indica que en el ejercicio de sus funciones la acusada tuviera que hacer frente a determinados pagos.

En definitiva, no concurren los elementos del art. 295 del C.P ., ni aun del art. 252 del C.P ., por el que no ha sido acusada la Sra. Carina, dada la inexistencia de una previa liquidación de cuentas, debiendo aquí hacerse referencia a la fundamentación de la Sentencia recurrida en evitación de reiteraciones innecesarias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Juan Enrique, contra la sentencia de fecha 9/2/07 dictada en Juicio Oral núm. 503/06 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alicante, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 115/05 del juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ. Rubricados.