Sentencia Penal Nº 227/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 74/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

MADRID

ROLLO SUMARIO Nº 74/2007

SUMARIO Nº 16/07

JDO. INSTRUC. Nº 17 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO: 227

SECCION 3ª.- MAGISTRADOS

D. ADRIÁN VARILLAS GÓMEZ

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

DÑA. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid a 30 de Abril de 2008.

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN III de esta AUDIENCIA PROVINCIAL, la causa nº 16/07 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, como procesados Iván, con pasaporte español NUM000 de 41 años de edad, nacido el 5 de Diciembre de 1.966, hijo de Juan y de Josefa, natural de Tarragona y vecino de Zaragoza, con domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM001 Dupl. sin antecedentes penales y Luis Pablo, con pasaporte español NUM002, de 37 años de edad, nacido el 23 de Marzo de 1971, hijo de Antonio y de Dolores, natural y vecino de Zaragoza, con domicilio en la C/ DIRECCION001 NUM003-NUM004, con antecedentes penales no computables, y los dos en prisión provisional por esta causa desde el 19.5.2007 en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dichos procesados, representados por las procuradoras Dña. Mª Carmen Olmos Gilsanz y Dña. Mª Lourdes Amasio Díaz y defendidos por los letrados Dña. Mª Victoria Garnica Paquet y D. Félix Sánchez Albares, respectivamente, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADRIÁN VARILLAS GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral celebrado el día de ayer, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y testifical de los guardias civiles con carnet profesional NUM005 e NUM006, renunciando el Ministerio Fiscal y las defensas de los acusados al otro testigo así como a la pericial propuestos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los arts. 368 y 369.3º sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal estimando autores criminalmente responsables a los acusados por lo que solicitó se les impusieran las penas de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante la condena y multa de 516.680,51 euros, comiso de la droga.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en el mismo trámite, negaron las correlativas del Ministerio Fiscal, y por estimar que sus defendidos no eran autores del delito que se les imputaba solicitaron su libre absolución, y subsidiariamente la del segundo acusado, Luis Pablo, la pena mínima legalmente prevista.

Fundamentos

SOBRE LOS HECHOS

El Tribunal llega a la convicción de que los hechos enjuiciados acaecieron en la forma descrita en el anterior relato fáctico al contrastar las manifestaciones de los acusados en el juicio oral con las realizadas por ellos en sus declaraciones en la instrucción de la causa, con la testifical practicada y con la pericial realizada en las actuaciones.

En esta última, practicada en la instrucción de la causa (folios 120 y 121; 123 y 124) por técnicos del organismo público correspondiente, la Agencia española del medicamento, no controvertida por la acusación y las defensas, constan las características, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente, cocaína, que transportaban de manera conjunta en la forma relatada por los acusados -966,77 grs. de cocaína pura Iván; 2.154.1 grs. de cocaína pura, Luis Pablo-, constando después en las actuaciones (folios 137 y 138) su valor aproximado en el ilícito mercado donde iba destinada, de 148.399,62 euros, al por mayor la totalidad de la cocaína intervenida que transportaban los acusados.

La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 147/02 de 15 de julio, 155/02 de 22 de julio, 181 y 188/02 de 14 de octubre, 195/02 de 28 de octubre, 205 y 209/02 de 11 de noviembre, 219/02 de 25 de noviembre, 25/03 de 10 de febrero, 146/03 de 14 de julio, 206/03 de 1 de diciembre, 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

Ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de junio y 10 de noviembre, 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril, 24 de septiembre, 20 de octubre de 1993 , 6 y 27 de septiembre de 1994, 12 de febrero de 1997, 21 de febrero de 1998, 25 de octubre de 1999, 23 de mayo, 17 de septiembre, 16 y 29 de octubre y 19 de diciembre de 2001, 11 y 12 de junio de 2002) que la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio).

En la presente causa, las referencias de los acusados en sus sucesivas declaraciones (folios 20 a 22; 43 y 44; 164 y 193; y acta del juicio de Iván; folios 48 y 49, 166 y 191 y acta del juicio, de Luis Pablo) a que, pese a saber que se dirigieron a la República Dominicana para recoger droga y traerla a España, ignoraban de que se tratara de cocaína, pensando que se trataba de una droga nueva, carecen de sentido, desprendiéndose, en todo caso, de tales declaraciones que realizaran el viaje juntos, de común acuerdo, a tal fin de ilícito transporte de drogas.

B). FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico con la sustancia estupefaciente cocaína, previsto y penado en los artículos 368, primer inciso y 369.1.6º del Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 ; y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia cantidades superiores a 120 gramos de cocaína pura (sentencias de 10 de julio de 1992, 20 de octubre de 1992, 12 de febrero de 1993, 5 abril de 1993, 22 de junio de 1995, 19 de septiembre de 1995, 29 de diciembre de 1997 y 12 de mayo de 1998 ) ampliada en el Pleno de la expresada Sala del Tribunal Supremo, en su acuerdo del 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, a 750 gramos, que superaba, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados a los acusados.

La amplitud de las conductas que como antijurídicas se vienen describiendo en el expresado tipo delictivo, sujetándose a lo establecido en el Convenio Único de 1961 , incluye, aparte de los actos de producción de drogas, los de tráfico, incluyendo en éstos los principales, como la venta y la permuta, como los previos como la tenencia a tal fin y los auxiliares de transporte. Así, dentro del tipo objetivo la doctrina jurisprudencial ha comprendido no sólo la compraventa (Sents. Sala 2ª T.S. de 16-02-1989, 08-11-1989 ), sino la donación (Sents. 16-03-95 y 26-09-2000), cualquiera que sea la intención del donante (Sents. 14-10-94 y 06-06- 97), las actividades de intermediación en el tráfico (Sents. 30-04-1997 y 16-09-1999), y el transporte (Sents. 03-12-2001 y 19-02- 2003).

En orden a la consumación de los delitos, como recoge la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 1.997 , dadas las características de los delitos cometidos, "la tesis del delito de peligro abstracto de consumación anticipada en el que, salvo casos excepcionales, no se admite formas imperfectas de ejecución, es tan constante y repetida por esta Sala, que excusaría de su cita. No obstante, hay que rememorar aquí las sentencias de 27 de Diciembre de 1.991, 11 de Noviembre de 1.991, 5 de Diciembre de 1.992, 26 de Septiembre de 1.995 y 24 de Mayo de 1.996 . En algunas de ellas se añade que estos delitos se consuman por el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, como son el corpus (la droga) y el animus (la intención de destinarla al tráfico) ya que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento.

También se aduce en esta copiosa doctrina que el meollo de la cuestión consumativa queda circunscrito en el significado que deba atribuirse al término "posesión", a los efectos del artículo 344 del Código Penal , afirmándose en algunas resoluciones precedentes a las citadas -ad exemplum, sentencia de 18 de Abril de 1.989 - que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores sen cuanto tiene poder de disposición sobre la droga, según el artículo 438 Código Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque sea ésta ilícita- equivale a la entrega conforme al artículo 399 Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la voluntas possidendi, aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente cualquier forma de disponibilidades por espiritual que sea.

SEGUNDO.- Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores, del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , los procesados Iván y Luis Pablo, por su directa, material y voluntaria participación en la ejecución de los hechos declarados probados.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aunque expresamente, salvo la que después se mencionará, no se haya interesado por la defensa del acusado Iván la aplicación de circunstancias de exoneración o de atenuación de la responsabilidad criminal, sí se ha hecho éste referencia a su situación económica y familiar.

Sobre tal situación en relación con la eximente de estado de necesidad, siendo, según reiterada doctrina del T.S. y del T. C., necesaria su prueba igual que la de los hechos en que se sustenta la acusación, cabe mencionar que la STS 292/98, de 27-3 , declara, que "el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico (...) por muy agobiante que sea (...); de ahí que la jurisprudencia (...) haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico"(En igual sentido, SSTS 1157/98, de 15-10; 71/2000, de 24-1; 1028/2000, de 12-6; 366/2001, de 6-3; 2165/2001, de 11-2-2002 ); sobre todo en el tráfico de las llamadas "drogas duras" (SSTS 552/201, de 29-3, 159/2002, de 8-2; 233/2002, de 15-2 y 641/202, de 18-4 ). "Por ello se extrema la exigencia del estado de necesidad actual e inminente, y también la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios" (SSTS 1125/2000, de 21-6 y 1662/2000, de 26-10 ), no excluyéndose su posible apreciación (SSTS 1998/2000, de 28-12; 432/2001, de 16-3; las citadas 159 y 233/2002;232/2002, de 15-2 ), admitiéndose en algunos supuestos excepcionales como semieximente (SSTS 1652/2000, de 30-10 y 1957/2001, de 26-10 ).

En el presente procedimiento penal las manifestaciones del acusado Iván sobre el motivo -delicada situación familiar- que le impulsó a cometer los hechos enjuiciados están ayunos de prueba alguna, entendiendo el tribunal procedente imponer a los acusados, al no desprenderse de la prueba practicada que no se trate de meros transportadores de cocaína a cambio de cierta cantidad de dinero, la pena de prisión mínima legalmente prevista, con la accesoria correspondiente, y la pena de multa de 200.000 euros atendido el valor al por mayor de la cocaína que transportaron en los hechos enjuiciados.

CUARTO.- El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados de la substancia estupefaciente intervenida a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.

Las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición a los condenados.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Iván y a Luis Pablo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico con la droga, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de DOSCIENTOS mil euros, y al pago de las costas por mitad.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a las que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.

Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los procesados en la causa.

Se ratifican los autos de insolvencia de los procesados decretados por el Instructor en la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, al acusado y a su representación.