Sentencia Penal Nº 227/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 140/2009 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 227/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 140/2009

P.ABREVIADO NÚM. 129/2009

En la ciudad de Cádiz a cuatro de junio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Cirilo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CÁDIZ, dictó sentencia el día 15/04/09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Cirilo como autor de un DELITO DE VIOLENCIA EN EL AMBITO FAMILIAR, ejecutado en presencia de menores y en el domiclio familiar, concurriendo la agravente de la reincidencia, a la pena de UN AÑO DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de tres años; mas las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono el tiempo sufrido de prisión preventiva.

Se le impone igualmente la prohibición de acercarse a Milagrosa , a su persona, domicilio, trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre, a una distancia nunca inferior a 100 m. así cmo de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de dos años.

Se deniega el beneficio de la suspensión de la pena dada su condición de reincidente.

Se le absuelve del delito de maltrato habitual que también se le imputa por el Ministerio Fiscal.

Remítase testimonio de esta resolución y de su firmeza, en su caso, al Juzgado de violencia sobre la Mujer a efectos de lo dispuesto en el art. 789 de la LECrim .

Se ordena mantener la situación de privación de libertad del condenado aun cuando la presente resolución sea recurrida hasta, en este caso, la mitad de la pena impuesta (28/08/09), salvo que antes devenga firme pasando de preventivo a penado.

Firme, remítase testimonio al Juzgado de lo Penal num. 1 de Cçadiz por si procediere la revocación de la suspensión acordada en el seno de la Ejecutoria 740/07 de dicho órgano."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Cirilo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia de instancia en cuanto se opongan a los que a continuación se expresan:

Que el día 28/2/2009 sobre las 9,25 horas cuando el acusado Cirilo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de violencia de género por sentencia de 2/2/2007, firme el 30/10/2007, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz a la pena de siete meses de prisión se encontraba en su domicilio habitual en la CALLE000 NUM000 de Puerto de Santa maría se produjo una discusión con su esposa Milagrosa encontrándose también presente la hija de ésta última, Ana Belén, de 12 años de edad, quien asustada por la situación acudió en demanda de auxilio al domicilio de Jose Daniel , tía de su madre, la cual tras personarse y comprobar que discutían en la habitación alertó a su marido Andrés que tras alertar a la policía acudió al domicilio para calmar la situación.

No está acreditado que el acusado el día de autos en el curso de la discusión agrediera físicamente a su esposa.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se plantea sobre la base del error en la apreciación de las pruebas al basar el juez a quo su sentencia condenatoria en la prueba testifical practicada y en las declaraciones del acusado, no así en las de su esposa al acogerse esta a su derecho a no declarar.

Procede pues el análisis de las pruebas de cargo utilizadas para conformar la condena de primer grado y así en cuanto a la declaración del acusado Cirilo , es de advertir que habiéndose este acogido a su derecho a no declarar en el plenario la única declaración practicada ha sido la prestada en sede de instrucción, la cual según alega su defensa no puede valorarse al no haber sido siquiera introducida, mediante su lectura en el plenario.

SEGUNDO.- Examinada la grabación incorporada al acta del juicio efectivamente se advierte que una vez que el acusado decidió a acogerse a su derecho a no declarar el juicio prosiguió su curso con las declaraciones testificales y al llegar al apartado de la prueba documental las partes se limitaron a dar por reproducida la existente, con lo cual resulta claro y palmario que la declaración del acusado prestada en sede de instrucción no se incorporó al debate contradictorio del juicio en condiciones que permitieran la efectiva contradicción. Al no haberse solicitado ni obtenido su lectura el tribunal no pudo valorarlas con inmediación y no se cumplió le presupuesto o la garantía de contradicción.

Es decir, como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de enero de 2000 "en este caso por ningún medio idóneo se hicieron presentes en el debate del plenario sus iniciales declaraciones incriminatorias durante la fase sumarial ni hubo contradicción alguna sobre este extremo de singular importancia para la prueba de la acusación". Esta prueba en consecuencia no pudo ni debió valorarse como prueba de cargo.

TERCERO.- Por lo que respecta a las declaraciones prestadas por los testigos Jose Daniel y Andrés en el juicio oral, el juez a quo admite que carecen de contenido incriminatorio y por ello acude a sus declaraciones sumariales, para valorando las contradicciones entre unas y otras otorgar mayor credibilidad a estas que a aquellas hasta el punto de construir la condena sobre tales testimonios accediendo a deducir testimonio por si en el plenario se hubiera al deponer incurrido en delito de falso testimonio, pero ocurre que pese a que tales declaraciones, a diferencia de la anterior, si han sido introducidas en el plenario, pues los testigos fueron reiteradamente interrogados respecto de sus contradicciones, pues en dicho acto insistieron en que presenciaron una discusión pero no una agresión mientras que en aquellas se alude a que el acusado la estaba agrediendo, al prestarse las primeras sin la garantía de contradicción en el Juzgado de Instrucción, pues no estuvieron presentes ni los letrados de las partes ni el Ministerio Fiscal, adolecen de uno de los requisitos básicos exigidos por reiterada jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo para que puedan constituir prueba de cargo suficiente sobre cuya base enervar la presunción de inocencia.

CUARTO.- El motivo en consecuencia debe prosperar al no poder deducirse de la sola existencia del parte de lesiones y reconocimiento médico forense practicado la contribución causal del recurrente en las lesiones que se determinan, razón por la que encontrándose en prisión provisional el acusado procede librar comunicación al Juzgado de lo Penal a fin de que realicen las gestiones pertinentes para su inmediata puesta en libertad y debiendo de conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal declarar de oficio todas las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Cirilo contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 3 de lo Penal con fecha quince de abril de 2009 , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS referida resolución y en su lugar ABSOLVEMOS LIBREMENTE de responsabilidad exigible con base al hecho origen de estas actuaciones a Cirilo todo ello con expresa declaración de oficio respecto de todas las costas causadas en ambas instancias.

Líbrese comunicación al Juzgado de lo Penal nº 3 de esta capital a fin de que realicen las gestiones pertinentes para la inmediata puesta en libertad por esta causa de Cirilo .

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.