Sentencia Penal Nº 227/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 88/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00227/2009

PONTEVEDRA

004

Rollo: RP 0000088 /2009-P.

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000272 /2008

Apelante: Sabino

Procuradora: SUSANA TOMÁS ABAL

Letrada: EVA TEJEIRO SANTODOMINGO

Apelados: Alfonso , MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A

En PONTEVEDRA, a cuatro de Diciembre de dos mil nueve.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y las Magistradas DÑA. NÉLIDA CID GUEDE Y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, las actuaciones del recurso de apelación Nº 88/09 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 272/08, sobre Falsificación en documentos públicos y en el que es parte como apelante Sabino , representado por la Procuradora Susana Tomás Abal y defendido por la Letrada Eva Tejeiro Santodomingo, y como apelado Alfonso y el representante del Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra, dictó sentencia, con fecha 17 de Diciembre de 2.008 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: "que el acusado Sabino , mayor de edad, condenado por sentencia firme de fecha 6 de junio de 2006 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago como autor de un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, acudió al establecimiento denominado Espacio Orange de la Calle Peregrina de Pontevedra, cuyo titular es Alfonso , adquiriendo varios terminales telefónicos, para lo cual presentó un resguardo de renovación del DNI, una fotocopia de constitución de la empresa Climafuentes S.L, de la que se presentó como gerente, una fotocopia del documento de identificación fiscal a nombre de la misma y una fotocopia de la libreta correspondiente a la cuenta de ahorro nº NUM000 del Banco Pastor, documentos todos ellos previamente manipulados por Sabino al haber hecho constar en los mismos el nombre de Teodosio cuando en realidad correspondían al propio acusado, excepto la tarjeta de identificación fiscal presentada, pues el número que reflejaba, B-36683894, corresponde a la Entidad Loalma Rias Bajas S.L.

Por medio de dicho mecanismo y con la finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito, obtuvo de la Entidad Espacio Orange, cuyo titular es Alfonso , los terminales de teléfonos referidos, valorados en 1.197,69 euros."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Sabino , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Estafa, concurriendo en éste la agravante de reincidencia, en concurso con un delito continuado en falsedad en documento mercantil, a las penas de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, haciendo un total de mil ochocientos euros, apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, condenándole asimismo al abono de las costas del juicio, debiendo indemnizar a la Entidad Espacio Orange de la Calle Peregrina en la suma de 1.197 euros".

TERCERO.- Por la representación de Sabino , se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Sabino impugna la sentencia porque entiende que se produjo infracción de ley y error en la apreciación de la prueba.

Se comienza el presente examen de las cuestiones controvertidas por la alegación atinente a la infracción del principio de presunción de inocencia que basa el recurso en la falta de la diligencia de reconocimiento en rueda, y a éste respecto se debe considerar que se practicó un reconocimiento fotográfico del acusado por parte del perjudicado que en modo alguno desmerece la legitimidad del reconocimiento posterior que hizo en el acto del juicio, que es procesalmente correcto e incluso es apto para subsanar irregularidades de anteriores reconocimientos, SSTS 18 Octubre 1989,16 de febrero1990,por lo que en modo alguno puede admitirse la denuncia de su falta, y por tanto no se vulnera la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- La cuestión relativa a la infracción de ley se reconduce a que alega el recurrente la aplicación indebida del artículo 392 en relación con el artículo 390.1º del Código Penal .

Se basa el recurrente en haber presentado fotocopias para la obtención de los terminales telefónicos que dice no eran aptas para mudar la verdad y engañar, pero ello es un alegato puramente defensivo porque las fotocopias eran objetivamente hábiles con apariencia de seriedad y tanto es así que determinaron las correspondientes pesquisas policiales para su comprobación, y subjetivamente convencieron en su autenticidad al perjudicado gerente del establecimiento de los terminales entregados al acusado, y por tanto son documentos idóneos, en éste sentido SSTS 13 de marzo 1990,18 Noviembre 1998 .

Cosa distinta es si debió aplicarse el artículo 392 del Código Penal calificando los documentos fotocopias como documentos mercantiles; de constitución de empresa Climafuentes S.L; de cuenta bancaria; de identificación fiscal, con el acompañamiento del resguardo de renovación del D.N.I. a nombre de Teodosio , con el que actúa por lo que mudó el verdadero del acusado Sabino .

Se estima que la falsedad material cometida en las fotocopias, en la medida que no están autenticadas, es mas que una falsedad en documento mercantil una falsedad en documento privado y por tanto es aplicable el artículo 395 del Código Penal-en relación con el número primero del artículo 390 -, de modo que la estafa que resulta del logro conseguido por el acusado mediante el engaño del perjudicado, del artículo 248.1 en relación con el artículo 249 del Código Penal , entra en concurso de normas con el delito de falsedad en documento privado conforme al artículo 8 del Código Penal , y precisamente por el carácter finalista de la falsedad en documento privado pues se hace para perjudicar a otro y habida cuenta la mayor gravedad del delito de estafa que conlleva la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, se absorbe el delito de falsedad en documento privado por la estafa y se pena ésta con arreglo al artículo mencionado, de manera que se condena al acusado como autor de un delito de estafa , manteniendo incólume el relato de hechos probados.

La pena por el delito de estafa tiene una extensión de seis meses a tres años y la mitad superior es de 21 meses a 3 años y habida cuenta la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia la pena se impone, conforme al artículo 66.3º del Código Penal , en la extensión de un año y nueve meses.

TERCERO.- Con respecto a la circunstancia atenuante del artículo 21.2º del Código Penal es claro que al tratarse de un hecho impeditivo corresponde la prueba al acusado que no alegó la circunstancia en el escrito de defensa y tampoco en conclusiones definitivas por lo que no se acoge y porque además los escritos que aporta en modo alguno permiten inferir que haya cometido los hechos a causa de su grave adicción a las drogas, por lo que se desestima.

CUARTO.- Por lo expuesto se estima en parte el recurso de apelación y se imponen al acusado la mitad de las costas de la primera instancia con declaración de oficio de la otra mitad y se declaran de oficio las costas del recurso.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia dictada el 17 de Diciembre de 2008 por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Pontevedra en autos de procedimiento nº 272/2008 a los que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 88/2009 y en consecuencia se condena al acusado Sabino como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de un año y nueve meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a la entidad Espacio Orange de la C/ Peregrina en la suma de 1.197,67, euros ( mil ciento noventa y siete con sesenta y nueve euros ), y se imponen al acusado la mitad de las costas procesales.

Se le absuelve del delito de falsedad documental con declaración de oficio de la mitad de las costas.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.