Sentencia Penal Nº 227/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1635/2009 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109151P20090000195

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 1635/2009

Ejecutoria:

Asunto: 300279/2009

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 143/2004

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE UTRERA

Negociado:1C

Contra: Everardo

Procurador: CARMEN PEREZ ABASCAL

Abogado: MANUEL JACINTO AMODEO RINCON

SENTENCIA Nº 227/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente.

En Sevilla, a 7 de abril de 2010.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. D. Ignacio García-Maroto González.

2.- El acusado Everardo , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Utrera el día 14 de diciembre de 1959, hijo de Joaquín y de Carmen, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , Barriada La Gordilla de Utrera, de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en libertad provisional, habiendo estado detenido por esta causa los días 1 de noviembre de 2004, 10 y 11 de febrero de 2010; representado por la Procuradora Dª Carmen Pérez Abascal y defendido por el Letrado D. Pedro José Sánchez Porras.

SEGUNDO.- El Juicio Oral se celebró el día 6 de abril de 2010, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración de los testigos Guardias Civiles NUM002 y NUM003 ; periciales obrantes en autos y no impugnadas; y documental reproducida.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal y, conceptuando como autor del mismo al inculpado, con la concurrencia de circunstancias agravante de reincidencia (artículo 22.8 del Código Penal ), pidió se le impusieran las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 36 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días y pago de las costas procesales.

CUARTO.- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente, interesó la apreciación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas (artículo 21.6 del Código Penal ) y drogadicción (artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal ).

QUINTO.- Por enfermedad, el Magistrado Ponente D. Luis Gonzaga de Oro-Pulido Sanz fue sustituido por el Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.

Hechos

Sobre las 8:00 horas del día 1 de noviembre de 2004, en la Barriada del Tinte de Utrera (Sevilla), el acusado Everardo ofreció vender a los agentes de la Guardia Civil NUM002 y NUM003 , que se encontraban allí vestidos de paisanos para practicar otras diligencias, un envoltorio que contenía 0'023 gramos de heroína, con una riqueza del 13'29% y un valor de 12'35 euros en el mercado ilícito.

El acusado, mayor de edad, ha sido ejecutoriamente condenado, por delito contra la salud pública, en sentencia de fecha 26 de febrero de 1997, declarada firme el día 17 de diciembre de 1997 , a la pena de seis años de prisión (Ejecutoria nº 13/1998 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Los elementos configuradores del tipo penal vienen determinados por la posesión de una concreta cantidad de heroína (ver análisis químico -f. 18- y valoración pericial -f. 31-, no impugnados por la defensa), cuyo destino al tráfico se infiere inequívocamente del ofrecimiento de venta realizado por el acusado a los agentes de la Guardia Civil cuando se encontraban en el lugar vestidos de paisanos para realizar otras diligencias, según éstos manifestaron en el juicio oral de manera coincidente, inequívoca, contundente y absolutamente verosímil, pues no consta que alberguen ningún motivo espurio para perjudicar al acusado.

Por añadidura, si bien el acusado negó tal circunstancia en el plenario, no supo explicar convincentemente por qué, durante la instrucción y a presencia judicial, reconoció sin ambages que "esa papelina se la había (sic) regalado y como ya no consume su intención era venderla" (f. 13); sustancia que, aun en pequeña cantidad, resulta bastante para colmar los elementos integradores del tipo penal, sin perjuicio de la repercusión que ello conlleve en la individualización de la pena.

No se ha cuestionado, desde luego, que la heroína tenga la consideración legal de sustancia estupefaciente conforme a la Ley 17/1967 de 8 de abril ; al hallarse incluida en la Listas Anexas a la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966 (BOE 22.4.66), y enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, ratificado por España mediante Instrumento de 15 de diciembre de 1976 (BOE 15.2.77); siendo establecido su texto definitivo por el Secretario General de la Organización de Naciones Unidas el 8 de agosto de 1975 (BOE 4.11.81). A las referidas Listas Anexas a la Convención Única se remite más recientemente, para establecer el concepto legal de estupefacientes, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, ratificada por España mediante Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE 10.11.90); Tratados Internacionales cuya publicación determina su integración en el ordenamiento interno conforme a los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Código Civil .

Tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de esta sustancia para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos adictivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente la dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, sentencia del Tribunal Supremo 602/2004, de 6 de mayo ).

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable el acusado, en concepto de autor (artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, y en particular la declaración de los miembros de la Guardia Civil a quienes el acusado ofreció el envoltorio de heroína, tal como se ha expuesto con anterioridad. Estos testimonios, por tanto, deben integrar el relato fáctico de la presente resolución, conduciendo necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio por el delito objeto de acusación.

TERCERO.- Conviniendo con la defensa del acusado, el Tribunal considera concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciable como analógica del artículo 21.6ª del Código Penal y como muy cualificada. En efecto, carece de toda explicación razonable que los hechos hayan tardado nada menos que cinco años y cinco meses en enjuiciarse; máxime cuando la instrucción de la causa resultaba de una sencillez palmaria y cuando dicho injustificado retraso no puede imputarse al acusado, pues sólo consta que no estuvo a disposición del Tribunal desde que se dictó su busca y captura por auto de fecha 5 de febrero de 2010 hasta su detención apenas 5 días después.

Al respecto de dicha atenuante analógica, el Tribunal Constitucional resume su doctrina en la sentencia 93/2008, de 21 de julio :

"La prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades".

Doctrina constitucional en la que resulta subsumible el presente caso, donde, a mero título ilustrativo, desde la apertura del juicio oral (auto de fecha 4 de marzo de 2005 -f. 36 -) hasta el traslado para calificación a la defensa (providencia de 7 de noviembre de 2008 -f. 58-), transcurrieron más de tres años y medio.

No concurre, sin embargo, la atenuante de drogadicción invocada por la defensa, que únicamente presenta a efectos acreditativos un informe del centro penitenciario donde se hace contar que el acusado dio positivo a cannabis en una analítica de orina en fecha 19 de febrero de 2008, es decir, más de tres años después de los hechos y por consumo de una sustancia catalogada como causante de daño no grave a la salud. Tan escasa información impide, obviamente, apreciar atenuante alguna al respecto, máxime cuando el propio acusado manifestó en instrucción "que ya hace tiempo que no consume ninguna sustancia" (f. 13).

Tampoco concurre la circunstancia agravante de reincidencia, interesada por el Ministerio Fiscal. Como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1175/2009, de 16 de noviembre :

"Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición (SSTS 875/2007, de 7-11; 132/2008, de 12-2; y 647/2008, de 23-9 )".

Pues bien, aplicando tal doctrina al presente caso, y debiendo estar las circunstancias modificativas tan acreditadas como el hecho mismo (por multitud de ellas, sentencia del Tribunal Supremo 896/2006, de 14 de septiembre ), debe concluirse que la reincidencia no ha quedado suficientemente probada. Ciertamente, obra en la causa la hoja histórico-penal del acusado (fs. 19-25), a cuyo tenor y a efectos de valorar la reincidencia (conforme al escrito de acusación) consta que fue condenado por sentencia de esta misma Sala, firme el 17 de diciembre de 1997 , a la pena de seis años de prisión por delito contra la salud pública. Sin embargo y pese a que fue interesado mediante otrosí por el Ministerio Fiscal (f. 34), no consta en las actuaciones testimonio de la ejecutoria 13/98 correspondiente a dicha causa, ni certificado sobre extinción de la responsabilidad criminal dimanante de la misma, sin que el Ministerio Fiscal objetara nada al respecto durante el juicio oral. En consecuencia, habiendo transcurrido más de cinco años desde la fecha de la firmeza de tal sentencia (17/12/1997) y los hechos enjuiciados (01/11/2004 ), no cabe descartar que tal antecedente pudiera estar cancelado conforme al artículo 136.2.2º del Código Penal , por lo que no procede apreciar la referida agravante de reincidencia.

CUARTO.- Considerando cuanto antecede y el tenor de los artículos 368, 66.1.2ª y 70.1.2ª del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, mínima extensión del marco penológico aplicable tras reducir en un grado la pena básica (de tres a nueve años de prisión), dada la escasa entidad del tráfico enjuiciado y la concurrencia de una sola circunstancia atenuante, si bien muy cualificada.

En cuanto a la multa proporcional, considerando el valor de la droga intervenida (12'35 euros, según el informe pericial no impugnado, f. 18), procede imponer 7 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, por aplicación del artículo 53.2 del Código Penal . Tal cuantía resulta tras la reducción de un grado del tanto del valor de la droga, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en su sentencia 379/2008, de 12 de junio , señala:

"Este criterio coincide con la decisión tomada en el pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 10 de junio de 2008 , en el que se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el artículo 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, deberá aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada, que en este caso es el tanto del valor de la droga, y deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo".

QUINTO.- Por imperativo de los artículos 127 y 374 del Código Penal , decretamos el comiso de la droga intervenida, que será destruida.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado abonará las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Everardo , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago; condenándolo asimismo al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la droga incautada, que será destruida.

Declaramos de abono el tiempo que el acusado permaneció detenido por la presente causa.

Reclámese al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad pecuniaria del acusado debidamente concluida conforme a derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.