Sentencia Penal Nº 227/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 97/2009 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 227

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de mayo de 2010

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 97/2009 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado nº 449/2007, seguido por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, habiendo sido partes, de una y como apelante Donato , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Ezquerra Aguado y defendido por el Letrado D. Atanasio Ramírez García. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 20 de enero de 2009 con los siguientes hechos probados:

"Resulta probado y así se declara que, teniendo fundadas sospechas de que se venían realizando actividades de tráfico de estupefacientes en la Plaza de San Agustín, en Los Realejos, se procedió a establecer un dispositivo de vigilancia por la Policía Local.

Como consecuencia de ello, sobre las 15.30 horas del día 30 de enero de 2007, el acusado Donato , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 27/04/1985, sin que le consten anotados antecedentes penales, fue sorprendido mientras entregaba a Ismael un trozo de haschish a cambio de cinco euros (entregando Ismael un billete de 20 euros y devolviéndole el acusado tres billetes de cinco euros) intercambio presenciado por agentes de la Policía Nacional que inmediatamente después procedieron a la detención del acusado, ocupando en su poder el billete de 20 euros recién recibido, y, guardados de forma independiente en una riñonera, doce billetes de 50 euros, dos billetes de 20 euros, así como dinero fraccionado y varios trozos de una sustancia que una vez debidamente pesada y analizada resultó ser 3,9936 gramos de haschish.

En el mercado ilícito, el valor aproximado del haschish incautado asciende a 5 euros"

Y con la siguiente parte dispositiva:

"Que debo condenar y condeno a D. Donato , sin antecedentes penales, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , a la pena de un año y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, imponiéndole una multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada cinco euros impagados, con arresto sustitutorio en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero y sustancia ocupados, a los que se dará el destino legalmente previsto.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras la reforma operada por la Ley 21/1994, de 6 de julio , se decreta la destrucción de la sustancia descrita, dejando, no obstante, muestras suficientes, librándose a tal fin el oportuno oficio que será remitido al Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas, de la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo".

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Procuradora Sra. Dña. Isabel Ezquerra Aguado, en nombre y representación de Donato , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 97/2009, se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 13 de mayo de 2010, quedando los Autos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En realidad, el recurso ataca la valoración del material probatorio realizado en la sentencia, pero esta es una cuestión que depende de la apreciación de la prueba producida en presencia del órgano judicial de instancia, y respecto de la cual esta Sala carece de inmediación (cfr. STS 30-10-2008 ).

La valoración de la credibilidad de los testigos o acusados, en su caso, tal y como ha declarado la Jurisprudencia, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral.

Inicialmente, la petición del recurrente es inviable pues la valoración dada por la Juez de lo Penal impide que se revise el "factum" de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece.

Así, se fundamenta la condena basándose en la declaración del agente policial nº NUM001 de la Policía Local de Los Realejos que visionó con claridad como se producía un intercambio entre el acusado y Ismael ; de modo, que a cambio de un billete de 20€ el acusado entregó al Sr. Ismael un trozo de hachís devolviéndole, además, tres billetes de 5€.

El recurrente basa la impugnación de la sentencia dictada en la instancia en que el agente policial que depuso como testigo no pudo visualizar adecuadamente lo que el acusado entregaba al Sr. Ismael .

Sin embargo, la sentencia del Juez a quo detalló que el intercambio de la droga fue visionado por el agente policial que depuso en el acto del juicio oral, exponiendo que el agente de la Policía Local NUM001 (...) presenció, a una distancia de 30 o 40 metros, cómo el acusado le entregaba un objeto pequeño a Ismael a cambio de un billete de 20 euros, recibiendo a cambio tres billetes de cinco euros. Al mismo tiempo, observó que el mencionado Ismael se liaba y empezaba a fumar un porro, el cual arrojó al suelo al advertir la llegada de las fuerzas del orden.

De ello se infiere sin ambages un intercambio de droga por dinero sin que la valoración de la prueba pretendida por el recurrente desvirtúe los acertados razonamientos del Juez de lo Penal y que vienen a acreditar sin género de dudas un acto de tráfico de hachís.

Como señala el Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente con el testimonio de un sólo testigo de cargo, y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido la validez de las declaraciones de los agentes policiales, partiendo la instrucción de un operativo de vigilancia desarrollada por los agentes de la Policía Local en una zona de consumo de estupefacientes

Así, la STS de 31 de enero de 1992 en un caso de vigilancia policial, señala: "...Las declaraciones en el juicio oral de los funcionarios o agentes de la Policía Judicial, (...) tienen valor testimonial conforme a los arts. 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento , (y sirve para) hacer un cumplido relato del dispositivo de vigilancia que montaron en torno al domicilio del acusado, sospechoso de dedicarse al tráfico de drogas..."

Sin embargo, aceptada que la transacción con droga existió la condena se vería vedada ante la posible insignificancia de la droga entregada, al carecerse de análisis respecto a la droga transmitida.

Es la salud pública el bien jurídico protegido en el delito del artículo 368 del CP , por lo que el tipo acogerá conductas que signifiquen la difusión "de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población" ( STS 714/2005, de 15 de marzo ), por lo que sólo cabrá subsumir dentro del tipo del artículo 368 del CP todas aquellas acciones de tráfico suficientes (peligrosidad de la acción) para configurar el nivel de peligro típicamente exigido.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, a través de una interpretación teleológica del objeto de la acción de tráfico, estima que sólo deberá considerarse sustancia estupefaciente o droga tóxica "aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por los estudios del Instituto Nacional de Toxicología, de tal manera que, por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica".

El informe del Instituto Nacional de Toxicología de 13 de enero de 2004, recabado en virtud del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, fija las cantidades a partir de las cuales se rebasaría, en un acto de tráfico, el nivel de peligro típicamente exigido, y que viene reflejado en los siguientes datos:

-heroína: 0,66 miligramos

-cocaína: 50 miligramos

-hachís: 10 miligramos

-M.D.M.A.: 20 miligramos

De lo expuesto se deduce que no contamos en la causa con informe alguno sobre el pesaje de la droga transmitida y por tanto la superación de los límites de 10 miligramos exigidos para delimitar una acción de trafico.

Es verdad, que al acusado se le aprehendió varios trozos de una sustancia que una vez debidamente pesada y analizada resultó ser 3,9936 gramos de haschish con una pureza del 3,07 de THC si bien dicha cantidad perfectamente puede responder a una tenencia para el autoconsumo, pues como hecho probado se refiere por el Juez de instancia que el hachís indicado fue ocupado al mismo sin especificar mayores datos (ni en los fundamentos jurídicos) por lo que por respeto a los hechos probados queda vedada en esta instancia distinta valoración pues podría resultar viable una tenencia para venta y para autoconsumo.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Donato contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 449/2007; y, en consecuencia, revocamos íntegramente dicha resolución absolviendo con todos los pronunciamientos favorables a Donato del delito contra la salud pública por el que había sido condenado; con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia que antecede, estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha; doy fe.