Sentencia Penal Nº 227/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 56/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 56/11.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS.

Proc. Origen: P.A. NÚM. 325/09.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00227/2011

En Burgos, a diecinueve de Julio del año dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, contra Bienvenido , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª María Amelia Alonso García y defendido por el Letrado Dº Ángel Villanueva López, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 326/10 de fecha 27 de Octubre de 2.010 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

"UNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 14 de Octubre de 2.007, el acusado Bienvenido conducía el vehículo de su propiedad clase turismo marca y modelo Audi A-6 2'5 TDI con matrícula FV-....-OV , asegurado en la Cía "Línea Directa Aseguradora", circulando por el casco urbano de la localidad de Villarcayo, haciéndolo bajo la influencia de bebidas alcohólicas que había ingerido previamente, lo que determinó que a la altura del punto kilométrico 63'000 de la carretera autonómica CL-629 (de Sotopalacios a Balmaceda, por Villarcayo), término municipal de Villarcayo (Burgos), teniendo disminuida su capacidad de atención y reflejos, por la ingesta alcohólica, no se percató, al iniciar una maniobra de adelantamiento, de que el primer coche que le precedía en la marcha, un Volkswagen Golf con matrícula W-....-UW , y conducido por Hermenegildo , se disponía a efectuar un giro a la izquierda, para aparcar, habiendo señalizado dicha maniobra con el intermitente izquierdo, colisionando de forma oblicua con la parte trasera izquierda del referido vehículo, chocando posteriormente con una señal de tráfico vertical R-109 (de dirección prohibida), derribándola. En el Volkswagen Golf, viajaban también Leonardo , Olegario y Sebastián .

Como consecuencia de dicho accidente, se produjeron daños materiales en ambos vehículos, e Hermenegildo , conductor del Golf, sufrió lesiones consistentes en cérvico dorsalgía postraumática, que precisaron para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico (rehabilitación y collarín cervical) habiéndose reservado éste las acciones civiles por las lesiones sufridas, no reclamando por los daños materiales al haber sido debidamente indemnizado.

Tras dicho accidente, paso por el lugar de los hechos una patrulla de la Guardia Civil, que se encontraban realizando labores de seguridad ciudadana, integrada por el Sargento con número de TIP NUM001 y el agente con TIP NUM002 , que al percatarse del accidente se detuvo y se entrevistó con los conductores, identificándose el acusado como el conductor del Audi e Hermenegildo como el conductor del Golf.

A la vista de que ambos conductores no se ponía de acuerdo sobre la producción del accidente, y dado que los agentes observaron en el acusado Bienvenido , evidentes signos de encontrarse bajo la influencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas, tales como pupilas dilatadas, ojos brillantes, olor a alcohol notorio a distancia, habla pastosa, repetición de frases o ideas, movimiento oscilante de la verticalidad del cuerpo, así como aspecto agotado y desarreglado y rostro sudoroso, dan aviso a la patrulla de tráfico. Cuando comunican a ambos conductores que van a ser sometidos a la prueba de detección alcohólica, el acusado cambia su primera versión, en la que se había identificado como conductor del vehículo manifestando que la que conducía era la mujer que lo acompañaba, Aurelia .

Una vez personada en el lugar de los hechos la patrulla de tráfico, integrada entre otros por el agente NUM000 , el acusado pese a haber sido informado de las consecuencias de su negativa a la realización de la prueba de alcoholemia se negó a soplar manifestando que no era él quien conducía, haciendo constar que no se negaba a someterse a la prueba de detección en sangre, la cual no fue practicada al tratarse de una prueba de contraste.

El acusado ya había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 22 de Septiembre de 1.999 , firme el 5 de Abril de 2.000 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander en la causa nº 145/99 , ejecutoria nº 202/00, como autor de un delito contra la seguridad del tráfico en relación con otro de homicidio por imprudencia grave, a las penas de 2 años de Prisión y 6 años de privación del permiso de conducir, iniciándose el cumplimiento de ésta última pena el 14 de Junio de 2.000, y finalizando el 18 de Marzo de 2.005."

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia de fecha 27 de Octubre de 2.010 dice literalmente: " Que debo condenar y condeno a Bienvenido como autor de:

- Un delito contra la seguridad del tráfico del art. 379 del Código Penal y de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancias agravante de reincidencia, a la pena de 6 meses de Prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y 4 años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

- Un delito de desobediencia grave a agentes de la autoridad, previsto y penado en el art. 380 en relación con el art. 556 ambos del Código Penal , vigente en el momento de la comisión de los hechos, (anterior a la reforma operada por Ley 15/2.007 de 30 de Noviembre ), con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez a la pena de 6 meses y un día de privación de libertad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena."

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Bienvenido , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 18 de julio de 2011.

Hechos

PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Bienvenido , alegando:

.- En relación con el delito contra la seguridad del tráfico, no haber quedado acreditado que el recurrente condujera el vehículo, sino que lo hacía su acompañante Aurelia , (acudiendo la sentencia a indicios, que la Defensa considera inadmisibles).

Así como que no existe un test de alcohol en sangre, por lo que se desconoce la tasa, sin que los síntomas a los que acude la Juzgadora acrediten una ingesta de alcohol, puesto que tales síntomas pueden obedecer a múltiplas factores. Sin que el accidentes se produzca como consta en los hechos probados, dado que del croquis elaborado por la Guardia Civil y de los golpes que tienen ambos vehículos, se deduce que cuando el Golf gira (invadiendo el carril contrario) el Audi ya avanzaba por el mismo y un tercio del mismo le había sobrepasado, por lo que denunciante no mira por el retrovisor. Sosteniendo que el accidente se produjo por una negligencia del denunciante.

.- Delito de desobediencia grave, dado que el recurrente rehusó someterse a la prueba de detección de alcohol en aire espirado, pero solicitó insistentemente que le practicara la prueba, más fiable, de detección en sangre, sin que esta prueba lo sea de contraste en el sentido que lo utiliza la sentencia recurrida. Entendiendo que el mismo tenía derecho a exigir que se le realizara una única prueba (de detección en sangre) dentro de su facultad de elección del medio que más garantías ofrece.

Ante lo cual, comenzando por el primero de dichos motivos en que las alegaciones que se efectúan en el escrito del recurso giran en torno al error en la valoración de prueba, cabe tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial existente al respecto ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que "En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

En el presente caso, por parte de la Juzgadora de instancia, según se expondrá a continuación, se han razonado correctamente los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia en relación, en primer lugar, con el delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del Código Penal, " 2 . Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro." En concurso de normas con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2.1ª y 3 , a penar conforme al art. 383 todos ellos del Código Penal en la redacción anterior a la modificación producida por Ley 15/2.007 de 30 de Noviembre .

Al no dar valor alguno a la declaración de la testigo Aurelia , y considerar además que su versión ha sido negada por todos los testigos que depusieron, (según expone detalladamente la sentencia recurrida), así como haciendo constar que el acusado no compareció al acto de juicio para defender la versión que sobre los hechos se dió por la primera testigo. Y considerando, igualmente, acreditado que el acusado conducía bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas, a través de los signos externos consignados en el atestado y corroborados en el acto de juicio por el agente TIP NUM000 ; y sin haberse percatado de la maniobra de giro a la izquierda del vehículo Golf, que considera estaba perfectamente señalizada, (entendiendo irrelevante que el giro del Golf, lo fuera a una calle de dirección prohibida).

De modo que, considerando esta Sala la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, en relación con la conducción por parte del recurrente, su estado bajo los efectos de la previa ingesta de bebidas alcohólicas influyendo en dicha conducción, y su negativa a realizar las pruebas de alcoholemia a través del procedimiento de aire espirado, pese a que fue advertido y comprendió las consecuencias de dicha negativa. Se parte de la postura exculpatoria negando que fuese él el conductor, puesto que Bienvenido , quien no compareció al acto de juicio, pese a estar citado en debida forma, (folio nº 370), sin embargo, en su declaración como imputado ante el Juzgado de Instrucción y en presencia de Letrado, sostuvo que iba en el coche con una vecina, siendo ésta quien conducía, mintiendo la Guardia Civil cuando dice que era él el conductor, no variando él su versión ante los agentes, los cuales no le preguntaron si era él el conductor, sino quien era el propietario, (folios nº 26 y 27).

Compareciendo en apoyo de esta versión, la otra persona que viajaba con el anterior, tratándose de Aurelia quien en el acto de juicio afirmó que el acusado es vecino suyo, y que era ella quien conducía (siendo el coche propiedad del acusado), el cual iba de copiloto, y no conducía porque había bebido. Igualmente, sostuvo que ella se identificó como la conductora del vehículo, sin saber por qué no le hicieron las pruebas, y que ella salió por la puerta del copiloto porque la suya no abría, (no habiéndose abrochado el cinturón del asiendo del copiloto), no viendo allí al testigo Aurelio , pues ella se quedó sentada en el asiento del copiloto. Igualmente, en su declaración testifical ante el Juzgado de Instrucción, indicó que era ella la que conducía el vehículo propiedad del acusado, cuando ocurrió el accidente, (pero en cuanto al motivo de ello, incurriendo en discrepancias con su declaración en el acto de juicio, hizo referencia a que " el acusado se lo iba a dejar para el domingo, ella lo necesitaba y se había quedado sin el suyo "). Así como que éste insistió desde el principio que ella era la conductora (el acusado se identificó como propietario), pero pese a ello, los agentes no tuvieron con ella ninguna conversación, ignorándola en todo momento, (folios nº 66 y 67).

Por el contrario, el conductor del otro vehículo implicado en el accidente Hermenegildo , en el acto de juicio, refirió ser el conductor del Golf, así como que tras el accidente al bajar de su coche preguntó al otro conductor como estaba, éste lo primero que le dijo a él es si había bebido, él contestó que no y el otro le dijo que él si había bebido, y que había dos formas actuar o por las buenas arreglándose y por las malas llamando a la guardia civil, pero él quiso llamar a los agentes. E insistiendo que quien conducía era un hombre y que la mujer iba en el asiento del copiloto. Coincidiendo con su anterior declaración en fase de instrucción, en cuanto a que identificó a Bienvenido como la persona que conducía, (folios nº 128 y 0).

Otro de los ocupantes del vehículo conducido por Hermenegildo , tratándose de Leonardo , también afirmó que el Audi lo conducía un hombre que salió del asiento del conductor, el cual iba con una chica que estaba sentada en el asiento del copiloto, (insistiendo no tener dudas en que quien conducía el Audi era un hombre y no una mujer, saliendo el hombre del lado del conductor y la chica estaba en el asiento del copiloto con el cinturón puesto), y al llegar la guardia civil no sabe que pasó, saliendo la mujer del asiento del copiloto, diciendo que era ella la conductora, y no le hicieron la prueba de alcoholemia.

En igual sentido se pronunció el testigo Aurelio , (un tercer conductor que circulaba por el lugar de los hechos en el momento de producirse el accidente), refiriendo en el acto de juicio haber contemplado el accidente, y que cuando él se bajó de su vehículo, en el Audi no había nadie en el asiento del conductor, y la chica estaba en el asiento del copiloto, así como que se identificó como conductor ante la Guardia Civil un chico. En su previa declaración ante el Juzgado de Instrucción, también había hecho mención a que cuando él se acercó en el Audi no había nadie sentado al volante (estando abierta la puerta del Audi), mientras que en el asiento del copiloto estaba sentada una chica, sin recordar si llevaba puesto el cinturón de seguridad. Al llegar al lugar los agentes de la Guardia Civil, se solicitó la identificación de los conductores de los vehículos implicados, no oyendo que pidieran la identificación de los propietarios, y ante tal requerimiento se identificó como conductor del Auto A6 el chico, mientras que la acompañante estaba en el coche, sin ver que se identificada como conductora en ningún momento. Añadiendo como al llegar la patrulla de Atestados, oyó decir al chico del Audi A6 que él no era el conductor sino la chica, (folios nº 87 y 88).

Y contando, también con las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil intervinientes en los presentes hechos, así el agente nº NUM001 afirmó que el conductor del Audi era un varón, el cual iba acompañado de una mujer que no se identificó como conductora (no sabiendo que dijo cuando llegaron los de atestados), y el acusado al ser requerido para hacer la prueba de alcoholemia, llamando a los de atestados, es cuando manifestó que no era el conductor, reiterando que sin embargo al llegar él, el acusado se identificó como el conductor. Coincidiendo con lo manifestado en fase de instrucción, donde puntualizó que el acusado se identificó claramente como el conductor (facilitando la documentación requerida), no como el propietario, estando presente el conductor del otro vehículo confirmando quien conducía, (folios nº 64 y 65).

A su vez, su compañero el agente nº NUM000 (integrante del Equipo de Atestados) en clara correlación con el anterior, manifestó que el conductor del Audi negó que fuera el conductor, sino que conducía la chica, pero sus compañeros y los testigos señalaron al hombre como el conductor, y si la señora que estaba allí hubiese dicho que era la conductora se le hubiera practicado la prueba de alcoholemia, pero ella no dijo que conducía. Igual manifestación hizo en fase de instrucción, (folios nº 135 a 137).

En consecuencia, la valoración conjunta de todas estas declaraciones no permite llegar a una conclusión diferente de la establecida por la Juzgadora de Instancia, en cuanto a considera carente de veracidad el argumento exculpatorio sostenido por el acusado, y por ello también se llega a la convicción de que era él quien el día de los hechos, en el momento de producirse el accidente, conducía el vehículo de su propiedad AUDI A6 matrícula FV-....-OV . Resultando al respecto concluyentes las manifestaciones tanto del otro conductor implicado en el accidente, junto con uno de los ocupantes del mismo, como de un tercer conductor que fue testigo presencial del accidente. Cuando, además, frente a la contundencia de las manifestaciones de todos estos testigos, señalando al acusado como el conductor del Audi A6, por el contrario se cuenta con la postura exculpatoria sostenida por la testigo Aurelia quien incurre en contradicciones, según se reflejó anteriormente, al tratar de justificar el motivo por el que ella conducía, puesto que en su previa manifestación ante el Juzgado de Instrucción hizo referencia a que se debía a que el acusado le iba a dejar el coche para el domingo puesto que ella lo necesitaba; mientras que en el acto de juicio sostuvo como motivo que se debió a que el acusado se encontraba bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas.

Y debilidad del argumento exculpatorio que se acentúa ante la ausencia de prueba de descargo por parte del acusado, quien como se indicó no compareció al acto de juicio, pese a encontrarse citado en debida forma. Dado que se debe recordar en este sentido, como lo hace reiteradamente el Tribunal Supremo (en S.ª 751/2003, de 28 de noviembre ) que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada" por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS. del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2.000 .

Asimismo, también se considera probado que se encontraba bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas, puesto que por lo que respecta al presente caso, el acusado pese haber sido informado de la normativa de alcoholemia correspondiente no llegó a realizar las pruebas de alcoholemia a través del procedimiento de aire espirado, sin embargo, no se precisa como condición sine qua nom, la previa practica de una prueba de alcoholemia, ratificada por los agentes que la realizaron, pues aún cuando constituye el medio más idóneo para acreditar una determinada concentración de alcohol en sangre del conductor de un vehículo, no es la única prueba que puede dar lugar a una sentencia condenatoria ni es una prueba imprescindible. Resultando en este supuesto acreditada la impregnación alcohólica del acusado, a través de la declaración de la otra ocupante del vehículo conducido por el mismo, al hacer expresa referencia en el acto de juicio al estado de éste influido por la ingesta de bebidas alcohólicas, para pretender justificar la postura exculpatoria por la que era ella la persona que conducía.

Pero sobre todo, se cuenta, por un lado, con la declaración el otro conductor implicado en el accidente, Romulo afirmando que el acusado tenía síntomas de alcoholemia (además, de haberle manifestado que había bebido), y de Leonardo ocupante del vehículo conducido por este segundo haciendo referencia a que el hombre que conducía se encontraba influido por el alcohol, alterado y con ojos rojos. Y por otro lado, en cuanto a los agentes comparecientes al acto de juicio, al respecto el agente nº NUM001 con referencia a que el conductor del Audi A6 presentaba halitosis, ojos brillantes, y deambulaba. Y el agente nº NUM000 manifestó que el acusado tenía las pupilas rojizas, con cansancio, repetía que estaba agresivo.

Estando para la valoración de esta prueba testifical de los dos agentes a lo indicado por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de Febrero 1.999 , " El art. 297 L.E.Cr . reafirma el carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio. No es necesario acudir a la figura, de otro lado controvertida, de los delitos cuasiflagrantes o testimoniales que se trató de imponer doctrinalmente con base a la percepción directa de los hechos por parte de la Policía, y conjuntamente, en la credibilidad de tales manifestaciones. Porque, frente a tan dudosas aseveraciones jurídicas, basta con la valoración que a los jueces merezcan las declaraciones de dicha Policía, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o reproducen de manera expresa de manera expresa en el plenario, para enervar así la presunción de inocencia. La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que sólo compete a los jueces de la Audiencia de acuerdo a lo establecido en los arts. 741 L.E.Cr. y 117.3 C.E ."

Así como, finalmente, también con la concurrencia del segundo elemento del tipo penal del art. 379 relativo a la influencia de dicho estado en la conducción (no poniéndose en duda la realidad del accidente), sin embargo, se discrepa en cuando al desarrollo del mismo, al sostener el recurrente en su escrito de recurso que fue por imprudencia del propio denunciante, toda vez que el vehículo Audi A6 ya se encontraba en el carril izquierdo realizando su maniobra de adelantamiento cuando el otro vehículo giró hacía la izquierda. Sin embargo, al respecto resulta esclarecedora al declaración de un tercer conductor, Aurelio , ajeno a cualquiera de las partes implicadas, dado que su presencia con los otros dos coches fue de mera coincidencia, al circular todos ellos en ese momento por el lugar del accidente, en concreto haciéndolo este testigo detrás del vehículo conducido por el acusado, y quien en relación a la conducción de éste último, afirmó que iba a una velocidad excesiva, incluso que él había pretendido girar a la izquierda (por una calle anterior), pero que abortó la maniobra para que el Audi no le diera, y en referencia a la siguiente maniobra de adelantamiento al Golf, puntualizó como este ya mucho antes había accionado el intermitente para girar a la izquierda. A lo que se añade el croquis obrante en el folio nº 44, junto con las fotografías obrantes en los folios nº 46 a 51, no desvirtuado con prueba de contrario, puesto que por parte del propio acusado no se ha facilitado una versión sobre como ocurrido el accidente, dado que nada declaró expresamente sobre este extremo en su declaración como imputado, y sin haber comparecido al acto de juicio.

Coincidiendo también esta Sala con la Juzgadora de Instancia, en no considerar relevante para la determinación de la responsabilidad penal en la que incurre el acusado por la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el hecho de que la calle a la que se dirigía el vehículo Golf al girar a la izquierda, lo fuese de dirección prohibida, puesto que ello tendrá repercusión en todo caso en el momento de determinación de la cantidad a indemnizar (cuya acción civil se ha reservado el perjudicado), pero sin que impida en esta vía penal el encuadre de la conducción del acusado en el tipo penal al que nos venimos refiriendo, (dado que su estado le impidió percatarse debidamente de la maniobra de giro a la izquierda que había señalizado e iniciado el coche que le precedía).

Llevando todo ello a considerar, al igual que la sentencia recurrida, que dicha actividad probatoria es suficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24.2º de la Constitución Española, respecto de este primer delito.

SEGUNDO .- En relación con el segundo de los delitos, en cuando a la negativa del acusado a realizar las pruebas de alcoholemia pese a las advertencias sobre las consecuencias de tal negativa, la acreditación de la comisión de este segundo delito se produce también a través de la propia declaración el acusado efectuada en fase de instrucción (folios nº 26 y 27) admitiendo haberse negado a realizar la prueba, insistiendo en que él no era la persona que conducía, así como que lo que él solicitó fue la realización de las pruebas de sangre.

Y negativa a la realización de las pruebas a la que también se ha hecho referencia por los distintos testigos que comparecieron al acto de juicio.

Siendo, en consecuencia dicho comportamiento del acusado, encuadrable en el tipo penal del art. 383 Código Penal vigente, " El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años."

Cuando los elementos del mismo son los siguientes: que una persona conduzca un vehículo de motor o un ciclomotor y sea requerido para la practica de la prueba de alcoholemia; y por otro lado, requisitos jurisprudenciales señalados para el delito de desobediencia del art. 556 igualmente del Código Penal : 1.- la oposición a cumplir el contenido de la orden emitida por la autoridad y trasmitida por sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o la trasgresión de lo determinado en la misma; 2.- que la orden dada sea emitida en el marco legal de atribuciones propias de aquellos; 3.- la negativa ha de ser expresa, terminante y clara; 4.- que la invitación a practicar la prueba se haga conocer al destinatario por medio de requerimiento formal, personal y directo; 5.- que el mandato sea de cumplimiento inexorable; 6.- que el requerido no la acate, colocándose ante ella en actitud de rebeldía o manifiesta oposición; y 7.- respecto a la culpabilidad, la desobediencia requiere el conocimiento de la orden y la voluntad del agente de incumplirla.

Y el comportamiento típico sancionado en este tipo penal es la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas cuando fueren requeridos para ello por un agente de la autoridad. En este sentido, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el término "someterse" no es otra cosa que hacer que una determinada persona soporte cierta acción de forma que la omisión de este definitivo sometimiento se da tanto cuando el sujeto activo omite desde el inicio la actividad impuesta, como cuando el sujeto aborda tal actividad impuesta en forma tal que hace ilusorio su cumplimiento u observancia, quedando, pues, integradas en la figura delictiva examinada, aquellas conductas que no suponiendo una negación absoluta a la practica de las pruebas de impregnación alcohólica legalmente exigidas, suponen, no obstante, la realización consciente de una actividad que se sabe, terminará por hacer ineficaz e ilusoria la ineludible prueba -el disimulo o artificio de abordar el acatamiento de una orden, sabiendo que se hace de manera absolutamente discrepante con el comportamiento exigido y ello con la sibilina intención de eludir paralelamente las responsabilidades de una eventual desobediencia y las evidencias que pudieran derivarse del control que se impone, no es sino una de las modalidades en que se manifiesta la voluntad contraria al cumplimiento del mandato-.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que las pruebas legalmente establecidas, son las recogidas en los artículos 22 y 23 del Reglamento General de Circulación , esto es, las pruebas de aire espirado y las analíticas. De estas pruebas, sólo las de aire aspirado pueden ordenarse por los agentes de la Autoridad. En el citado artículo se ha de incardinar la negativa a realizar las pruebas de aire aspirado que indiquen los agentes de la autoridad -que son todas ellas obligatorias y por consiguiente exigibles-, por parte:

a).- En todo caso de los usuarios de la vía o conductores implicados directamente como posibles responsables en un accidente de circulación (art. 21-1 del Reglamento General de Circulación ), de quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hace bajo la influencia de bebidas alcohólicas (art. 21-2 del mismo Reglamento ).

b).- De los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en el Reglamento General de Circulación (art. 21-3 del citado Reglamento ), y los que con ocasión de conducir un vehículo sean requeridos al efecto por la Autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha Autoridad (art. 21-4 del repetido Reglamento ), en el supuesto de que los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba adviertan en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hagan saber así al requerido.

Igualmente, dada la dependencia del art. 383 al 379 , en cuanto a los límites entre sanción penal y administrativa, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.999 establece que la dependencia de ambos tipos penales permite establecer, en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa, los siguientes criterios orientativos:

a) La negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulación , debe incardinarse dentro del tipo penal del art. 380 del Código Penal (actual art. 383 del Código Penal ).

b) Dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción:

b.1) Si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo 380 del Código Penal , (art. 383 )

b.2) Cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa (arts. 65.5.2 .b) y 671 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial).

No obstante, como ya se expuso anteriormente, tales síntomas por lo que se refiere al ahora recurrente son puestos de manifiestos por los agentes y testigos ya referido, siendo en consecuencia su negativa a la practica de las pruebas encuadrable en el citado tipo penal.

Teniendo que descartar al respecto la postura que en relación con este delito se hace por el recurrente, en cuanto a su derecho a poder optar por la prueba de sangre, puesto que como muy bien se recoge en la sentencia recurrida, la prueba de sangre, es de contraste de las pruebas efectuadas por aire espirado. Así se pronuncia al respecto la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 4 de Octubre 2.004 , Pte: Magaldi Paternostro, María José " En efecto, por un lado, se denuncia una vulneración del derecho de defensa basado en el hecho de que no se le ofreció al acusado la posibilidad de realizar la prueba de contraste en un absoluto desconocimiento de la normativa que administrativa (aplicable a toda realización de pruebas de control de alcoholemia) que prevé el ofrecimiento a quien es requerido a someterse a la prueba de impregnación alcohólica (espiar aire por dos veces) de la prueba de y lleva a cabo dicha prueba con resultado positivo de la posibilidad de realizar la denominada prueba de contraste o análisis de sangre que deberá abonar la persona que pretenda hacer uso de la posibilidad, dicho en otros términos la prueba de alcohol en sangre debe ofrecerse siempre que haya otra prueba (la de aire espirado) cuyo resultado sea susceptible de ser contrastado. Y si el acusado no llevó a cabo las pruebas en aire espirado, que es lo que tenia que "contrastar" con el análisis que se dice no le fue ofrecido y en consecuencia en que se lesionó su derecho de defensa ".

Y en sentencia igualmente de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 15 de Junio 2.004 , Pte: Palomer i Bou, Jordi " Por ello habiéndose negado el recurrente a la práctica de las pruebas de aire espirado incurrió en la conducta tipificada en e artículo 380 sin que sea dable el ofrecimiento del análisis de sangre, prueba de contraste que precisa para su virtualidad y como garantía precisamente que se haya practicado correctamente el test alcoholométrico y que el resultado de éste sea positivo, supeditándose por la ley al primero como garantía o contraste de la fiabilidad del test y no cuando aquél no se llevó a cabo por la voluntad del acusado. Ningún contraste podía realizarse precisamente, sobre la base de la no practica de la prueba de alcoholemia que si no se llevó a cabo lo fue por el propio interés de la parte ahora recurrente ."

En consecuencia, por todo lo expuesto la Juzgadora ha efectuado una valoración conjunta de la prueba en relación con ambos delitos, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la L.E.Cr ., y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Y en el presente caso tras una exposición de la prueba practicada, no se encuentran motivos para dudar de la interpretación que llevó a cabo la Juez de instancia, estimándose plenamente adecuada a los presupuestos valorativos establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin que esta Sala considere que la sentencia dictada en primera instancia incurra tampoco en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia respecto del recurrente, ni en error de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en uso como ya se indicó anteriormente de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.Cr., ni infracción de los dos tipos penales en los que son encuadrables los hechos enjuiciados, (art. 379.2 y art. 383 ).

TERCERO .- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación en su totalidad interpuesto por Bienvenido , procede imponer al apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Bienvenido , contra la sentencia nº 326/10 dictada en fecha 27 de Octubre de 2.010 por la Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de los de Burgos , en la causa nº 325/09, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.