Sentencia Penal Nº 227/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 539/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 227/11

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José María Morillo Velarde Pérez

Magistrados:

D. José Antonio Carnerero Parra

D. Pedro José Vela Torres

APELACIÓN PENAL

Juzgado: de lo Penal nº 5 de Córdoba

Autos: Juicio oral 431/10

Rollo nº 539

Año 2011

En Córdoba, a diecinueve de julio de dos mil once.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jesús Luque Jiménez, actuando en nombre y representación de don Luciano , doña Araceli , doña Cecilia y doña Elena , defendido por el Letrado don Francisco Poyatos Sánchez; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- El día veinticinco de abril de dos mil diez, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo relato de hechos es del siguiente tenor:

« PRIMERO.- El acusado D. Luciano , mayor de edad, nacido el día 9/12/1983, hijo de Miguel y de Isabel, con DNI nº NUM000 , en las inmediaciones de su domicilio de la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de esta ciudad, realizó las siguientes ventas de hachís, propiedad suya y de su esposa Dña. Araceli :

Sobre las 19 horas del día 20 de octubre de 2009 vendió una bellota de hachís a Dña. Nuria .

El día 24 de octubre vendió dos bellotas de hachís a D. Luis Enrique .

El día 28 de Octubre sobre las 20 horas y cinco minutos vendió a D. Pedro Francisco una bellota de hachís.

Sobre las 20,20 horas de ese día vendió a D. Alonso una bellota de hachís.

Y sobre las 21:40 horas del mismo día vendió a D. Baldomero una bellota de hachís.

La droga ocupada a los compradores ha sido analizada, cuatro de las bellotas y ha dado un resultado con un peso neto de 40,73 gramos y un índice de THC de 11Ž43 %.

Una vez que el acusado fue detenido, el día 29 de octubre, sobre las 12 de la mañana, conocedoras de esta circunstancia porque las avisó Dña. Araceli , esposa del Sr. Luciano , para ayudar a éste último a ocultar el delito y los objetos acumulados, la acusada Dña. Elena y Dña. Cecilia , trataron de deshacerse, bien tirándolos en un contendor próximo al domicilio u ocultándolos en bolsas, de una báscula electrónica, joyas procedentes del tráfico ilícito, ocho trozos de hachís con un peso de 51,31 gramos y un índice de 9Ž51 %, una caja de caudales, tres ordenadores portátiles y dos navajas con restos de hachís.

Todos estos objetos pertenecían a D. Luciano y a Dña. Araceli .

Asimismo se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio antes citado el día 29/10/09 dónde se encontraron numerosas joyas procedentes de la actividad de venta de droga.

El dinero aprehendido asciende a 30.372,98 euros y es procedente de tráfico ilícito.

La droga ha sido valorada en 456 euros.

SEGUNDO.- El acusado D. Luciano , ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 14/04/2008, como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de prisión de un año y multa.

El acusado D. Luciano ha estado en situación de prisión provisional por esta causa, desde el día 30/10/09 hasta el día 9/02/2010. »

En función de tales hechos y de los fundamentos jurídicos que consideró convenientes, dictó el siguiente fallo:

« Condeno a D. Luciano , mayor de edad, nacido el día 9/12/1983, hijo de Miguel y de Isabel, con DNI nº NUM000 , en libertad provisional por esta causa, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P , a la pena de DOS (2) AÑOS y UN (1) DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de NOVECIENTOS EUROS (900) DE MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CUARENTA (40) DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, así como al pago de un cuarto de las costas procesales.

Condeno a DÑA. Araceli , mayor de edad, nacida el día 7/04/1986, hija de Enrique y de María del Carmen, con DNI nº NUM004 y sin antecedentes penales, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P ya definido, sin la concurrencia de circunstancias , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de NOVECIENTOS EUROS (900) DE MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CUARENTA (40) DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, así como al pago de un cuarto de las costas procesales.

CONDENO a DÑA. Cecilia , mayor de edad, nacida el día 19/08/1960, hija de Enrique y de María Manuela, con DNI nº NUM005 , sin antecedentes penales y a DÑA. Elena , mayor de edad, nacida el día 8/03/1987, hija de José y de Juana, con DNI nº NUM006 y sin antecedentes penales, como autoras criminalmente responsables, cada una de ellas, de un delito de encubrimiento, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como al pago de un cuarto de las costas procesales, cada una de ellas.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga intervenida, en caso de que no se haya verificado y el comiso del dinero, teléfono, ordenadores, droga, joyas, balanza y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto. »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que aquí se dan por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones, si bien hay que añadir que la acusada, doña Araceli , no sólo conocía sino que participaba en la actividad ilícita de su marido, permitiéndole en ocasiones utilizar a los hijos menores de ambos para dar apariencia de normalidad a sus actos de venta en las afueras de su domicilio.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución de instancia condenó a dos de los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, y a las otras dos , como autoras de un delito de encubrimiento de los artículos 451. 2 y 452 del mismo texto. Consideró la juzgadora de instancia acreditado que los primeros venían dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes en su domicilio, en tanto que las segundas, siendo conocedoras de la detención de uno de los anteriores, fueron sorprendidas cuando se deshacían de hachís, joyas y efectos procedentes de la venta de tales sustancias.

Frente a dicha resolución se alza el recurso, cuyo primer motivo denuncia el error en la valoración de la prueba determinante de la infracción del principio de presunción de inocencia.

Es patente la fragilidad del razonamiento que desarrolla el motivo, basado fundamentalmente en que de los diversos testigos solamente uno de ellos, concretamente un agente del Cuerpo Nacional de Policía, pudo presenciar el intercambio de droga por dinero o efectos, y que lo hizo a una distancia de cuarenta metros, aproximadamente y de noche.

Y decimos que el argumento es realmente frágil porque olvida el Sr. Letrado recurrente que, según consta en las actuaciones, los acusados eran objeto de vigilancia en las cercanías de su domicilio, y por consiguiente, sobradamente conocidos de los agentes sin que, por otra parte, conste que el lugar no se encontrara, como suele suceder en zonas urbanas, suficientemente iluminado. Además, el agente que ejercía esta vigilancia directa daba aviso a sus compañeros indicando la descripción de los compradores que, aunque no han querido o podido identificar al acusado -lo cual es lógico-, eran posteriormente interceptados, levantándose las correspondientes actas de intervención de sustancias ilícitas. Finalmente, olvida también que el acusado fue seguido cuando salió de su domicilio y se introdujo en el vehículo de su propiedad, que fue interceptado y perseguido, encontrándose en el automóvil una fuerte suma de dinero, en concreto veintiocho mil euros, y que en su domicilio, tras el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro, se encontraron numerosas joyas cuya procedencia no se ha justificado hasta el momento.

En definitiva, el abundante arsenal probatorio, minuciosamente desglosado en la sentencia recurrida, contrasta con los escuetos razonamientos del recurso que denotan la falta de convicción en lo que se expone en ellos.

SEGUNDO .- En este primer motivo se alude al error en la valoración de la prueba en cuanto a la participación de la esposa en los hechos.

Ha de reconocerse, no obstante, que la redacción de los hechos probados adolece del defecto de no haber expresado con la debida claridad y precisión que también la recurrente se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, aunque pueda entenderse subsanado este defecto por la integración que en la fundamentación jurídica se hace de la narración fáctica al sostener la juzgadora de instancia.

Por lo demás, la sentencia construye la prueba de la autoría de la esposa sobre la presunción judicial que se establece a través de indicios que obtiene tras una valoración en absoluto irracional de la prueba, cumpliéndose así los requisitos necesarios para sancionar en la apelación esa operación valorativa, esto es, que los indicios, plurales o uno con suficiente intensidad, resulten acreditados a través de la prueba practicada con plenas garantías de inmediación y contradicción, que sean valorados de acuerdo con criterios racionales, existiendo entre la información suministra por los elementos probatorios y la convicción obtenida una estricta correspondencia lógica, y por fin, un enlace preciso y directo entre aquéllos y la conclusión final, con expresión del proceso de inferencia.

En el supuesto enjuiciado, la juzgadora de instancia hace alusión no sólo a la venta dentro del domicilio de la sustancia, sino también a que en ocasiones ésta se ha producido en presencia de los hijos menores y que el acusado ha sido visto en las inmediaciones portando alguno de ellos en sus brazos, señal inequívoca no solamente del conocimiento a que alude el recurso, sino de una participación activa, al menos consintiendo esa utilización de los menores para dar apariencia de normalidad con que el acusado pretendía rodear sus actos de distribución de la sustancia; el disfrute de bienes de precio excesivo para los recursos económicos del matrimonio, concretamente un vehículo deportivo de más de trescientos caballos de vapor; y la existencia de muchas joyas, independientemente de que tengan o no un valor elevado, cuya adquisición, como se ha dicho, no ha resultado justificada.

A partir de tales indicios, que el recurso tampoco menciona, por lo que han de tenerse por acreditados, la conclusión que se establece aparece rodeada de la intensidad lógica necesaria y suficiente para enervar mediante la prueba indirecta la presunción de que goza la recurrente.

TERCERO .- El segundo de los motivos denuncia la infracción por inaplicación del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , acusando igualmente de falta de motivación suficiente a la sentencia en este aspecto.

Nuevamente, el Sr. Letrado de la defensa vuelve a pecar de parcialidad, haciendo un juicio muy sesgado de la sentencia.

Contemplada ésta en su globalidad aparecen multitud de facetas que colma sobradamente las exigencias de motivación contenida en los artículos 24 y 120 de Constitución. Su mera redacción da a conocer el parecer de la Sala sobre los argumentos del recurso: el mencionado vehículo, cuyo valor asciende a cincuenta mil euros, las joyas también mencionadas y la cantidad de veintisiete mil euros en metálico que estaban en posesión del acusado en el momento de su detención; ello unido a que no tienen recursos económicos, por más que ambos trabajen, para justificar los ingresos necesarios para semejante patrimonio que no nace, precisamente, del menudeo a que se refieren los recurrentes, como lo demuestra, por otra parte, la frecuencia de los actos de venta en escaso tiempo que llevaron a cabo.

Se extiende también esta alegación al comiso del dinero, y partiendo de la base de esa insuficiencia de ingresos, también la presunción que al efecto se contiene resulta racionalmente admisible. No obsta a ella que la mayor parte de los billetes fueran de cincuenta euros, porque la droga no es barata precisamente, por lo que la sentencia también en este punto se encuentra debidamente justificada.

CUARTO .- En el siguiente motivo del recurso se alega que ha existido infracción por aplicación indebida del artículo 451 del Código Penal con el argumento de que no se trataba de efectos o instrumento del delito y de que, en cualquier caso, éste había sido ya descubierto.

Sin embargo, esta alegación, al igual que las anteriores, ha de ser desestimada.

Que los objetos de que las recurrentes se intentaban deshacer son efectos o instrumentos del delito queda absolutamente claro teniendo en cuenta que, entre ellos, había droga, circunstancia que exime de cualquier otra consideración.

Por otro lado, la acción del encubridor consiste en el elemento objetivo de ocultar, alterar o inutilizar tales efectos -y eso es lo que hicieron- y ha de tener un componente tendencial, esto es, la finalidad de impedir el descubrimiento del hecho, pero no que realmente tal resultado se produzca antes o después de su acción. En cualquier caso, su conducta estaba dirigida a hacer desaparecer más pruebas que pudieran corroborar las ya existentes, y se produjo en los estadios iniciales de la investigación, que pretendían obstaculizar, sustrayendo del domicilio objetos que de otro modo podrían haber sido encontrados con motivo de la diligencia de entrada y registro.

Donde sí cabe dar la razón a la recurrente es que en la madre y suegra de los condenados se encuentra amparada por la excusa absolutoria del artículo 454 , por concurrir en ella esa cualidad.

QUINTO .- En el cuarto y último motivo del recurso, se alega la infracción por inaplicación de la atenuante 2ª o 7ª del artículo 21 del Código Penal sobre drogadicción.

También aquí ha de corresponder una respuesta adversa a los planteamientos del recurrente, porque, como es sabido, la prueba de que concurre tal atenuación de la responsabilidad penal compete a quien la alega, y en tal sentido, dicha prueba tan sólo se asienta sobre un informe que sostiene que el recurrente asistió a sesiones de deshabituación un año después de los hechos, sin que la afirmación de que lo hizo así después de salir de prisión se sostenga lo más mínimo porque, como es sabido, en el Centro Penitenciario existen posibilidades de sometimiento a tales terapias, ni consta haberlas solicitado en ningún momento.

Por otro lado, las manifestaciones de los otros encausados sobre el particular son objeto de valoración por parte de la juzgadora, que la no hacer mención alguna sobre ellas, las desestimó implícitamente por razones que no es difícil imaginar, habida cuenta de la estrecha vinculación entre todos ellos y la posibilidad de que la pena que se le pudiera imponer al acusado se vería incrementada con la aplicación de la circunstancia de reincidencia.

SEXTO .- No procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de don Luciano , doña Araceli , doña Cecilia y doña Elena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta ciudad con fecha, que revocamos en el sentido de absolver del delito de encubrimiento a la acusada doña Cecilia , por aplicación de la excusa absolutoria del artículo 454 del Código Penal , con declaración de oficio de las costas correspondientes a dicho delito, manteniendo en lo demás el fallo recurrido, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.