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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 227/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 20/2012 de 29 de Junio de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Lleida
Ponente: JIMENEZ MARQUEZ, MARIA LUCIA
Nº de sentencia: 227/2012
Núm. Cendoj: 25120370012012100250
Encabezamiento
En Lleida, a veintinueve de junio de dos mil doce.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las señoras indicados al margen, han visto en juicio oral las presentes Diligencias Previas número 507/2012, del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Lleida, por un delito Contra la salud pública, en el que es acusado Geronimo , Geronimo con NID nº nacido en nacido en kita el día NUM000 /85, hijo de Moussa y de Kuraban; nacionalizado en Malí con domicilio en Lleida (Lleida), CALLE000 , NUM001 NUM002 - NUM003 actualmente interno en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta Ciudad por esta causa, con NIE número NUM004 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa los días 06/02/2012 hasta la actualidad, representado por el Procurador D.ISIDRO GENESCA LLENES y defendido por la Letrada D.Rosa Mª Mezquida Casasses. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ.
Antecedentes
Hechos
Asimismo, el día 10 de enero de 2012, en la misma calle, el acusado procedió a vender a Carmelo un envoltorio conteniendo heroína con un peso neto de 0,23 gramos, con una riqueza del 3,1%, a cambio de 10 euros.
Como consecuencia de estos hechos el acusado fue detenido, interviniéndosele un teléfono móvil y la cantidad de 49 euros en metálico.
La droga intervenida podría haber alcanzado en el mercado ilícito un precio de 15 euros.
El acusado se encuentra en situación de estancia irregular en España, hallándose en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de febrero de 2012.
Fundamentos
Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:
a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.
b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.
c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.
d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 )
Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado, en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.
El acusado ha negado su intervención en los hechos y su dedicación al tráfico de estupefacientes. Tales manifestaciones, legítimas desde un lógico afán exculpatorio, sin embargo no han logrado convencer a la Sala, frente a la coincidente, persistente y coherente versión ofrecida de modo conjunto por los agentes intervinientes, los cuales comparecieron al acto del juicio, ratificando en el mismo el contenido del atestado policial, del que se desprende la intervención del acusado en la venta de heroína en la forma descrita en el relato fáctico de la presente resolución.
Concretamente, el agente del cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM005 declaró que estaban efectuando vigilancias en relación con el número 12 de la C/ Boters de Lleida, ante el que se concentraban muchos toxicómanos y que en una de dichas vigilancias, concretamente la del día 4 de enero de 2012, comprobó como el acusado, al que conoce de hace un tiempo, contactaba con una persona que posteriormente fue identificada como Marco Antonio , el cual le hizo entrega de dinero, entregándole a cambio el acusado algo que se sacaba de la boca. Añadió el testigo que a continuación procedió a dar aviso a sus compañeros, facilitándoles la descripción del comprador, siendo finalmente interceptado este último a unos 30 metros del lugar de los hechos. También declaró el agente que el día 10 de enero presenció otro pase de droga del acusado a un magrebí en la misma C/ Boters, desapareciendo de forma precipitada el acusado al apercibirse de su presencia, siendo interceptado a continuación el comprador portando en su mano derecha un envoltorio de cocaína, manifestando haberlo comprado a una persona de raza negra. Con posterioridad, el día 6 de febrero de 2012 presenciaron un intercambio entre el acusado y una persona de raza blanca, en el que vieron a esta última entregarle dinero a cambio de algo que el acusado se sacó de la boca, procediendo el acusado, al percatarse de su presencia, a introducirse en el nº 12 de la C/ Boteros, siendo finalmente detenido en el rellano del último piso del inmueble.
También compareció al acto del juicio el agente con tip nº NUM006 , el cual manifestó que el día 4 de enero de 2012, tras recibir aviso de su compañero con tip NUM005 , facilitándoles la descripción del presunto comprador, procedieron a interceptar al mismo a los cinco minutos, portando aquel en la mano un envoltorio que manifestó que era heroína y que la acababa de comprar en el barrio, afirmando que hasta que lo interceptaron no le vieron contactar con persona alguna. Añadió que el día 10 de enero de 2012 vio al acusado contactar con una persona de raza árabe y que, al percatarse de su presencia, Geronimo salió corriendo. Ese día comprobaron como el acusado se sacaba algo de la boca, entregándolo al comprador a cambio de un billete, Al ser interceptado el comprador también les manifestó que acababa de comprar la droga, la cual era heroína. El día de la detención, manifestó el testigo que también vieron al acusada a la altura del nº 12 de la C/ Boteros hablar con una persona con aspecto de toxicómano realizando un "pase", no pudiendo comprobar el contenido y naturaleza de la operación al escapárseles el comprador. El acusado, al verlos, salió corriendo hacia el interior del inmueble vigilado, procediendo finalmente a su detención a la altura del rellano de la cuarta planta.
Finalmente compareció en el plenario la que había sido pareja sentimental del acusado, Noemi , la cual declaró que la tarde en que aquél fue detenido estuvo con ella en la casa desde las seis, siete u ocho de la tarde, que en aquella época el acusado no trabajaba y le ayudaba un hermano suyo, añadiendo que en la actualidad ya no mantenía ninguna relación con Geronimo .
La sustancia incautada al acusado fue posteriormente analizada por la División de Policía Científica, constando unido a la causa (folios 38 y ss) dictamen de la Unidad del Laboratorio Químico del que se desprende que la misma se trataba de 0,13 gramos de heroína con una riqueza del 6,1%% y 0,23 gramos de heroína con una riqueza del 3,1%. Partiendo de tal peso y riqueza, la heroína intervenida resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la reciente jurisprudencia en 0,00066 gramos para dicha sustancia (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ).
Con este resultado probatorio, la Sala no resulta convencida por la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, la cual sitúa en la legítima órbita del derecho a no declararse culpable, no resultando relevante tampoco a dichos efectos exculpatorios lo manifestado por la testigo Sra. Noemi , la cual no estuvo presente los días 4 y 10 de enero en que los agentes presenciaron los pases de heroína, cuyas declaraciones sí han conseguido transmitir total credibilidad a este Tribunal, no existiendo motivo alguno acreditado que pueda servir para despojarlas de la necesaria objetividad o atribuirles alguna motivación espuria, considerando las mismas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que favorecía al acusado, habiendo de traer a colación la doctrina jurisprudencial que señala que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios . En dichos términos se ha pronunciado la Jurisprudencia, a través de las SSTS de 2.4.96 , 12.2.98 y 13.4.09 , señalando expresamente la STS de 10.10.05 que "las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE (vid. S. TS. 27 de septiembre de 2.006 )."
Lo expuesto conduce a considerar debidamente probada la venta de heroína por parte del acusado, teniendo dicha sustancia la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.
En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que favorecía al acusado.
La reciente STS de 10.5.12 señala que "Según la doctrina ya establecida por esta Sala (STS 42/2012, de 2 de febrero ), el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones vayan encontrando respuesta en la jurisprudencia, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que pueden incluirse en el mismo los supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad, aunque no pueda descartarse la concurrencia de otras circunstancias reveladoras de esa menor antijuricidad en el caso concreto. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho".
En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia a la comprobación de dos transacciones de una cantidad de heroína cuya fuerza psicoactiva se sitúa escasamente por encima de las previsiones legales para atribuirles relevancia penal, resultando evidente la escasa cantidad de droga intervenida, el grado de pureza y su precio en el mercado (15 euros), todo lo cual nos sitúa en un plano de escasa relevancia del hecho que permite la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .
Así las cosas, partiendo del marco punitivo del art. 368.2 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de dos años, así como una multa de 15 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .
Junto a ello, la Jurisprudencia señala que la normativa en esta materia debe ser interpretada desde una lectura constitucional, ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.
Siguiendo esos criterios, la jurisprudencia viene a sintetizar los requisitos necesarios para la expulsión en los siguientes: a.- que se trate de extranjeros con residencia ilegal en España, b.- condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión, c.- que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada, d.- que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión y e.- que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( SSTS 8.7.04 , 23.11.06 , 21.1.02 y 4.9.00 ).
Partiendo de lo anterior, dada la naturaleza del delito, ilícito en que se violenta y perturba la salud pública, y teniendo en cuenta las concretas circunstancias personales del acusado, el cual reside de forma irregular en este país, sin arraigo laboral en el mismo ni familia a su cargo, habiendo alegado tan sólo tener dos hermanos en España, manifestación genérica que tampoco evidencia la existencia de una sujeción familiar con cierta entidad y estabilidad, la Sala considera que no existen razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario español, por lo que resulta procedente acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional, no pudiendo el mismo regresar a este país en un plazo de 7 años contados desde la fecha de su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena, límite temporal ajustado y adecuado en atención a las concretas circunstancias concurrentes y que ya han quedado expuestas.
Por todo lo expuesto
Fallo
Para la extinción de la pena privativa de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.
Se acuerda la
Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.
Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.