Sentencia Penal Nº 227/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 117/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

Rollo de Apelación RP número 117/2012

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 31 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 279/2011

SENTENCIA Nº 227/12

Ilmas. Magistradas de la Sección 29ª

Doña Pilar Rasillo López

Doña Lourdes Casado López

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a quince de junio de dos mil doce

VISTO por esta Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 279/2011 procedente del Juzgado de lo Penal número 31 de Madrid seguido por un delito continuado de falsedad en documento oficial o mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa de estafa contra Amador representado por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Olivares Pastor y defendido por el Letrado Santiago Maudit García, siendo partes en esta alzada como apelantes Amador y el MINISTERIO FISCAL , habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 9 de diciembre de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados: " PRIMERO.- Sobre las 14:00 horas del día 29 de diciembre de 2007 el acusado, D Amador , mayor de edad, en cuanto nacido en Cuba el día NUM000 /1971 y en situación irregular en España, con nº ordinal de informática NUM001 de la Base de Datos del Servicio de Policía y Guardia Civil, con antecedentes penales no computables a estos efectos, se dirigió a la Joyería "Oro Plus" sita en el Centro Comercial Ciudad de los Angeles de la Avenida de Andalucía s/n de Madrid, donde compró dos piezas de joyería por valor de 990 euros realizando el pago de forma electrónica con una tarjeta del Banco de Santander a nombre de Eutimio e identificándose mediante exhibición de un pasaporte confeccionado a dicho nombre y en el que constaba la fotografía del acusado, firmando el acusado a las 14:11 horas el comprobante de transacción electrónica. El importe de esta compra cargada a Eutimio fue reembolsado a la Joyería "Oro Plus" por el Banco Santander, entidad emisora de la tarjeta. Las joyas fueron recuperadas. SEGUNDO.- A continuación, sobre las 14:20 horas del mismo día 29 de diciembre de 2007, el acusado se dirigió al establecimiento de "Carrefour" sito en el mismo Centro Comercial, dónde intentó comprar dos aparatos de Play Station por un valor conjunto de 858 euros, no consiguiendo su propósito al dudar los empleados de dicho centro del pasaporte que presentaba, abandonando el lugar momento en el cual fue retenido por vigilantes de seguridad y posteriormente detenido por la Policía. Los dos aparatos fueron recuperados y la compra anulada. No consta que el acusado llegase a firmar ningún ticket de compra por los dos aparatos de Play Station, ni tampoco que el acusado adquiriera o intentara adquirir ningún ordenador portátil en dicho establecimiento. TERCERO.- El pasaporte a nombre de Eutimio que fue utilizado por el acusado D Amador a los fines expuestos en los hechos probados anteriores estaba confeccionado falsamente a dicho nombre.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D Amador , con nº ordinal de informática NUM001 , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial por uso, a sabiendas, de un documento de identidad falso, ya definido de los artículos 392.2, primer párrafo, segundo inciso y 74 del Código Penal en concurso ideal del art. 77 del CP con un delito continuado de estafa ya definido de los artículos 248.2.letra c ), 249 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinticuatro meses de prisión, pena privativa de libertad QUE SE SUSTITUYE POR SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL Y PROHIBICIÓN DE ENTRADA A ESPAÑA DURANTE CINCO AÑOS DESDE LA FECHA DE SU EXPULSIÓN. Se le imponen el pago de las costas causadas. Se acuerda el comiso de los instrumentos intervenidos al acusado, los documentos falsos y las joyas incautadas, a los que deberá darse el curso legal del art. 127 CP .".

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Olivares Pastor en nombre y representación de Amador y por el Ministerio Fiscal que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Amador .

Interpone recurso de apelación la defensa del acusado invocando quebrantamiento de las garantías y normas procesales, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, siendo el fundamento de estos tres motivos uno solo: inexistencia de actividad probatoria de cargo legítimamente obtenida al haber basado la juzgadora su condena en un reconocimiento efectuado en el acto del juicio que no ratifica uno realizado previamente en fase de instrucción y a presencia judicial, lo que supone la nulidad radical del mismo conforme al artículo 11 de la LOPJ .

Tal alegación no puede ser acogida. Al respecto basta recordar el contenido de la STS de 14 de mayo de 2009 : "(...) el hecho de que la identificación por fotografías hubiera sido negativa no priva de validez y eficacia al reconocimiento efectuado posteriormente, bien en rueda judicial bien directamente en el juicio oral. Del mismo modo que si el Tribunal sentenciador no ha considerado válidos los reconocimientos en rueda por la irregularidad en la composición de ésta, ello no priva de aptitud y eficacia a la identificación efectuada en el acto de la Vista, debiendo recordarse que la posible influencia de aquélla en el testimonio de la reconociente es un dato a valorar por los miembros del Tribunal para ponderar la credibilidad que le merece el testigo al identificar a los acusados presentes como los autores del hecho, y siendo materia de credibilidad de quien testifica con inmediación y contradicción ante el Tribunal, no es susceptible de casación. Como decíamos en nuestra sentencia de 2 de octubre de 2.001 , siendo la verdadera identificación con valor probatorio la que se realice en sede judicial conforme a lo prevenido en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ello no impide su innecesariedad como señala la Sentencia de 22 de mayo de 2001 cuando en el momento cumbre del proceso el testigo reconoce al acusado con toda rotundidad. En ese caso la verdadera prueba queda integrada -como aquí sucede- con la declaración hecha en el Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, siendo entonces irrelevante tanto la ausencia de rueda identificativa como la posible inobservancia de sus condiciones legales puesto que la identificación en el Juicio Oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical.".

Dicho lo anterior, esto es, partiendo de la validez del reconocimiento efectuado en el acto del juicio oral sin una rueda de reconocimiento previa -sin perjuicio desde luego de la valoración que el mismo merezca-, no tiene razón el recurrente cuando alega que dicho reconocimiento es la única prueba en la que pudiera asentarse la condena de Amador respecto de los hechos ocurridos en el establecimiento comercial denominado Oro Plus. Y ello porque con independencia de que la empleada de dicho establecimiento y testigo en el juicio Socorro identificara al acusado presente en Sala como la persona que el día 29 de diciembre de 2007 adquirió dos joyas por valor de 990 euros mediante una tarjeta y con exhibición de su pasaporte, lo cierto es que la prueba practicada al margen de tal identificación tiene un carácter claramente incriminatorio: a la persona detenida por la policía -el acusado- se le intervino un estuche vacío color rojo que se correspondía con la referida joyería; en el cuarto de cámaras del establecimiento Carrefour al que momentos antes había sido conducido el detenido fueron encontradas por la policía y en el interior de una caja una esclava y una cadena de oro reconocidas posteriormente por la empleada de la joyería como las vendidas momentos antes a la persona que aparecía en la fotografía del pasaporte intervenido al detenido y que también le fue exhibido, fotografía en la que el acusado se reconoció en el acto del juicio. Y de todos estos datos, plenamente acreditados - al margen insistimos del reconocimiento impugnado por la defensa como prueba- sólo es posible concluir, dentro de la lógica, que fue el recurrente quien adquirió ambas joyas haciendo uso de un pasaporte y una tarjeta bancaria a nombre de otra persona firmando el correspondiente recibo de compra.

El Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de 21 de marzo de 2002 , ha venido a sostener que la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden a la acreditación de una actuación criminal. Si sólo se asentase ésta sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores, siempre que la inducción o inferencia sea razonable, es decir, que no sea arbitraria, absurda o infundada y que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Lo que sin duda sucede en este caso.

Lo expuesto significa que no ha habido, como invoca el recurrente, vacío probatorio sino más bien prueba de cargo válida y suficiente que ha sido razonada y razonablemente motivada habiendo exteriorizado el órgano de enjuiciamiento las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados, por lo que el recurso, en lo que se refiere a esta cuestión, no puede ser estimado.

A igual conclusión llegamos en cuanto a la alegada aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal por haber sido sustituida la pena de prisión por expulsión del territorio nacional sin que, como dice el recurso, se haya recibido al acusado declaración alguna al respecto e ignorando que la expulsión sería en todo caso de imposible cumplimiento habida cuenta que las autoridades cubanas no documentan a efectos de expulsión a ningún ciudadano.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Ss 901/04, de 8 de julio ; 1231/06, de 23 de noviembre y 7 de junio de 2005 , entre otras), en una relectura constitucionalizada del artículo 89 Código Penal ya anticipada por el Tribunal Constitucional ( SSTC 24/2000 , 99/85 , 242/94 y 203/97 ), ha venido a exigir de forma preceptiva la previa audiencia del acusado como condición necesaria para acordar en sentencia la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión y motivar o justificar de forma adecuada la procedencia de esa opción legal. Pues solo mediante esa audiencia podrá lograrse la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Lo que ocurre es que en este caso el recurrente ha sido expresamente oído en juicio sobre su situación en España y sobre sus circunstancias personales, habiendo sido todo ello valorado por la Juez a quo quien acuerda en consecuencia la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español solicitada por el Ministerio Fiscal. No se acredita tampoco por el recurrente la alegada imposibilidad de la ejecución de la expulsión acordada. Lo que en todo caso no es óbice para la oportunidad y corrección de la decisión combatida, previendo el propio artículo 89 Código Penal esa imposibilidad de ejecución, al establecer que en ese caso se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta.

Finalmente, invoca el apelante en el último motivo del recurso infracción del artículo 21.6 del Código Penal por no haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas invocada por la defensa en el acto del juicio. Motivo que sí debe prosperar.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999 seguido de numerosas sentencias posteriores como la de 8 de junio de 1999 , la de 8 de junio de 2000 , 1 de diciembre 2001 y en la de 1 marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación del atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal en los casos en que se haya producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos aún proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución Española . Tal circunstancia tiene actualmente expreso reflejo legal tras la modificación última del Código Penal, que ha introducido en el número 6 del artículo 21 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde relación con la complejidad de la causa".

Ese derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor que lo previsible o tolerable.

En el presente caso, la Sala considera que ha habido una duración excesiva del procedimiento en atención a la complejidad del asunto y demás circunstancias concurrentes en el mismo; duración que efectivamente viene motivada, como alegó la defensa, por la tardanza en la emisión del informe pericial de policía científica y en la contestación del centro Carrefour al requerimiento efectuado por el Juzgado de Instrucción en febrero de 2008 y que fue cumplimentado en febrero de 2009, un año después, habiendo además transcurrido otros nueve meses desde que por el Juzgado se interesó informe del Ministerio Fiscal y por éste se solicitó la práctica de diligencias complementarias de instrucción. Y ello significa que el procedimiento ha permanecido inactivo o sin dictarse resolución alguna de contenido sustancial durante casi dos años, lo que desde luego permite la apreciación de la atenuante invocada.

SEGUNDO.- Recurso del Ministerio Fiscal.

En el motivo único de su recurso, el Ministerio Fiscal invoca la indebida inaplicación de los artículos 392.1 en relación con el 390.1.1º del Código Penal , solicitando se condene al recurrente como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en lugar de como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial por uso como dispone el fallo de la sentencia.

Ciertamente, si nos atenemos al relato de hechos probados, comprobamos que la juzgadora estima acreditado que el acusado hizo uso de un pasaporte a nombre de otra persona que había sido confeccionado falsamente y en el que constaba su fotografía. Sin embargo, en la fundamentación jurídica razona que no ha quedado probado ni que fuera él quien falsificara materialmente el pasaporte ni que mantuviera un dominio funcional sobre tal falsificación, estimando que la entrega de su fotografía se incluye en la acción típica de uso fraudulento pues todos los documentos de identidad precisan de una fotografía para ser usados. Pero tal argumento choca frontalmente con la asentada jurisprudencia que se ha pronunciado reiteradamente al respecto. Como ya establecía la STS de 10 de abril de 2000 , "en lo que concierne a la participación del acusado en los hechos ilícitos constituye prueba de cargo suficiente y razonada (...) la posesión por aquél de los documentos falsos, puesto que, como se decía en la sentencia de esta Sala Segunda de 22 de enero de 1997 , la intervención del acusado en las actividades falsarias ilícitas se apoya en una prueba tan consistente como la de la aparición de la fotografía de aquél en los documentos falsificados lo que evidencia que sólo su colaboración decisiva ha podido suministrar este elemento imprescindible para la confección del documento, por lo que su coparticipación delictiva es incuestionable. Coparticipación decisiva e imprescindible". Es decir, en los delitos de falsedad incurre en autoría no sólo quien confecciona materialmente la misma mutando, creando, o alterando el documento, sino también quien participa en ella como inductor o cooperador, en concierto con el que directamente la lleva a cabo, especialmente cuando se beneficia de los ilícitos resultados así producidos (como sin duda ocurre en este caso), pues es perfectamente posible la inducción y la cooperación necesaria de persona distinta del autor material de la falsedad.

La más reciente STS 29 de febrero de 2012 insiste sobre este extremo cuando dice lo siguiente: Si, como tiene reiterado hasta la saciedad esta Sala, es partícipe como cooperador necesario en la confección mendaz de un documento de identidad falsa quien presta su fotografía para dicha alteración, con el propósito obvio, por otra parte, de la utilización posterior por él mismo del documento falso, lo que evidencia la coordinación con quienes crearon ese documento, el hecho de que sean varias las falsificaciones supone o varias y sucesivas entregas de fotografías o una sola entrega de varias que, en todo caso, supone la cooperación esencial para la comisión de un número plural de falsificaciones.

De otro lado, la sentencia combatida también declara como hecho probado que el acusado firmó en el establecimiento comercial Oro Plus el comprobante de la transacción electrónica tras emplear una tarjeta y un pasaporte a nombre de otra persona. Acción sobre la que sin embargo nada dice la juzgadora en los fundamentos de su resolución. Y es claro que el acusado, al estampar su firma en dicho comprobante perfeccionó la falsedad en documento mercantil por la que venía siendo acusado, y ello por su sola voluntad y con la finalidad de obtener un enriquecimiento patrimonial a sabiendas de que ni la tarjeta ni el documento que presentó para identificarse y que contenía su foto le pertenecían. En definitiva, el documento firmado refleja una operación mercantil de compraventa con tarjeta de crédito que ha de ser calificada como falsaria al estampar el acusado su firma en el mismo.

Lo anterior significa que Amador debe ser condenado como autor de un delito continuado de falsedad documental del artículo 392 en relación con el 390.1.1º del Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos, y que por tal delito, por ser medial para la comisión de un delito continuado de estafa, le ha de ser impuesta la pena mínima (pues concurre una circunstancia atenuante) de veintiocho meses y dieciséis días de prisión y multa de diez meses y dieciséis días a razón de una cuota diaria de seis euros -la cual se estima proporcional por ser próxima a la mínima y desconocerse la capacidad económica real del acusado de quien no consta sin embargo una situación de indigencia- al resultar esta pena más beneficiosa que la suma de las penas de ambos delitos por separado, aun en su mínima extensión (veintiún meses de prisión por cada uno de ellos además de la pena multa), conforme a lo establecido en el artículo 77 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Olivares Pastor en nombre y representación de Amador ; y debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal; ambos contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 31 de Madrid en el Juicio Oral número 526/2011 que revocamos parcialmente para en su lugar condenar a Amador como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de veintiocho meses y dieciséis días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses y dieciséis días a razón de una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y pago de costas de primera instancia, manteniendo el resto de su parte dispositiva sin hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -En Madrid a 19 de junio de 2012. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la magistrada Ilma. Sra. Elena Perales Guilló, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.