Sentencia Penal Nº 227/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 372/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 372/2013

Juicio Oral nº 358/2010

Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón

SENTENCIA Nº 227

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

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En Castellón a tres de julio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 372/2013, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón , en autos de Juicio Oral nº 358/2010, sobre robo.

Han intervenido en el recurso, como APELANTES, el coacusado D. Edemiro , representado por la Procuradora Dª. Marta García Alonso y defendido por la Letrada Dª. Inmaculada Olucha Torrella, así como el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró probado:'Queda probado y así se declara que los acusados, Edemiro -mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de 21-10-2002 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Las Palmas , por robo con fuerza en casa habitada, a 3 años y 6 meses de prisión, y por sentencia firme de 26-5-2003, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas , por robo con fuerza, a pena de prisión de 2 años- y Carmelo , -mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia-, se pusieron de acuerdo y, guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, resolvieron que el primero entraría en la vivienda unifamiliar situada en la CALLE000 nº NUM000 de Oropesa del Mar, y tomaría los objetos de valor allí depositados y Carmelo vigilaría fuera para alertar a Edemiro de la llegada de alguien. Tras cerciorarse de que nadie estaba dentro, el 26 de junio de 2009 sobre las 9 horas, saltaron ambos la valla del jardín, de alrededor de 1 metro de altura, causando daños no tasados en la puerta de acceso al apoyarse en ésta para saltar la valla, y accedió a la vivienda Edemiro , de modo no determinado, pero en todo caso sin autorización del legítimo propietario de la vivienda, Landelino , que se encontraba ausente ese día. Quedó en el jardín Carmelo , agazapado y en actitud vigilante.

Que en ese momento, Celestina , vecina y amiga del Sr. Landelino , acudió a la vivienda para alimentar a su perro, disponiendo de llave de la casa por tal motivo y vio en el jardín, agazapado, a Carmelo , sospechando de su presencia, por lo que le dijo que iba a llamar a la policía, lo que asustó a Carmelo , que saltó la valla y escapó corriendo.

Que se apoderó Edemiro , tras registrar cajones y armarios del dormitorio del Sr. Landelino , de una cadena de oro, tasada en 300 euros, y de diversos billetes en moneda nacional y extranjera, pretendiendo salir al exterior cuando se encontró en el pasillo con Celestina que, tras hacer huir a Carmelo , entraba en la casa. Edemiro arrojó al suelo a Celestina , la inmovilizó poniendo su rodilla en el pecho, con intención de menoscabo físico, y la encerró en el sótano de la vivienda, cerrando con llave, para poder escapar. Celestina consiguió abrir la puerta, al localizar otra llave, y salió a la calle gritando en busca de auxilio, lo que alertó a Jesús María , vecino del Sr. Landelino , quien vio correr a ambos acusados, pudiendo seguir, sin perder de vista, a Edemiro e informar de su posición a la policía local de Oropesa, por su teléfono móvil, lo que condujo a la rápida detención del mismo, que aún poseía los objetos sustraídos. Acudió al lugar una patrulla de la Guardia civil que se hizo cargo del detenido y, al explicar Jesús María y Celestina la fisonomía y vestimenta del otro sospechoso que estaba en el jardín, pudo ser localizado en las inmediaciones Carmelo , siendo ese mismo día también detenido.

Que la medida de detención fue elevada por el Juez instructor a prisión sólo respecto a Edemiro , sufriendo prisión provisional por esta causa hasta el 3-09-2009, día en que se emitió auto de libertad provisional.

Que el Sr. Landelino recuperó todos los objetos y dinero sustraídos por la vivienda, no reclamando nada, pues si bien sufrió desperfectos en la puerta de acceso, fue indemnizado por su aseguradora.

Que Celestina sufrió, al ser agredida, contusión en zona lumbar, en ambos hombros, en región costal y en zona occipital, así como erosiones, precisando una única asistencia facultativa, consistente en prescripción de antiinflamatorios, precisando para su curación 10 días impeditivos, no reclamando nada por estos hechos.

Que finalizada la instrucción, fueron recibidos los autos en este Juzgado de lo Penal, para enjuiciamiento, el 5-2-2010, estando paralizada la causa, debido al alto volumen de procesos pendientes de enjuiciar y ejecutar, por más de año y medio, hasta el 28-11-2011, día en que se emitió auto de admisión de pruebas'.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia dice: 'QUE DEBO CONDENAR y CONDENO A Edemiro , como autor responsable de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, previsto en el artículo 237 y penado en los artículos 62 y 242, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6º y la agravante de reincidencia del art. 22.8º, preceptos todos ellos del Código Penal , a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo.

QUE ASIMISMO DEBO CONDENAR y CONDENO A Edemiro , como autor responsable de una falta de lesiones, prevista en el artículo 617.1º CP , a pena de multa de 1 mes, con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de prisión del art. 53 CP para caso de impago.

Y le impongo el pago de costas, por mitad con el otro acusado.

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO A Carmelo , como cómplice de un delito de robo con violencia, en tentativa, previsto en el artículo 237 y penado en los artículos 62 , 63 y 242, con la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6º, todos del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo. Y le impongo el pago de las costas procesales, por mitad con el otro acusado.

TERCERO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa de Edemiro , con la oposición del Ministerio Fiscal que a su vez interpuso recurso en relación al otro acusado Carmelo , remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones el día 16 de abril de 2013, se turnaron a la Sección Primera, señalándose para deliberación y votación el día 2 de julio de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condenó a Edemiro como autor de un delito de robo con violencia a la pena de un año y tres meses de prisión y como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de seis euros, al tiempo que condenó a Carmelo , como cómplice, a la pena de seis meses de prisión, en los términos que constan en dicha sentencia.

Disconforme el primero de ellos solicita ahora la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ya que feuron recibidos los autos en el Juzgado de lo Penal el día 5 de febrero de 2010, estando paralizada la causa por más de un año y medio, hasta el 28 de noviembre de 2008, con lo cual deberá reducirse la condena por el referido delito a un año de prisión, y en cuanto a la falta de lesiones solicita que la pena de multa se sustituya por la de localización permanente porque no tiene trabajo ni percibe prestación alguna.

El Ministerio Fiscal se opone a dicho recurso a la vez que denuncia la inaplicación del art. 28 CP en lo que respecta al coacusado Carmelo , interesando la condena de éste como autor, en lugar de cómplice, en la modalidad de cooperación necesaria del delito de robo con violencia en grado de tentativa objeto de condena, concretando por otro lado la pena en 1 año y 9 meses de prisión.

Recurso de Edemiro

SEGUNDO.-Se alega la infracción del art. 21.6 CP por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Se dice que la causa estuvo paralizada un año y medio.

En la regulación que de esta causa de atenuación aparece en el art. 21.6ª CP , tras la reforma operada por la LO 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El Juzgado de lo Penal ha apreciado en este caso la atenuante simple, al constatar que la causa estuvo paralizada durante ese tiempo debido a la acumulación de procesos pendientes de enjuiciamiento. Efectivamente, pues, ha existido un retraso no suficientemente justificado, que debió haberse evitado. No obstante, como se acaba de decir, no basta cualquier clase de retraso, sino que éste debe ser extraordinario para que sea procedente la apreciación de la atenuante simple, lo que supone la exigencia de que concurra con una especial intensidad para que pudiera dar lugar a los efectos propios de una atenuante muy cualificada. La jurisprudencia ha aplicado esa cualificación en casos de retrasos de más de ocho años ( STS nº 1224/2009 ), de unos diez años ( STS nº 275/2010 ), de más de once años ( STS nº 66/2010 ), o de cerca de cinco años con una duración total del proceso de unos doce años ( STS nº 238/2010 ), supuestos muy alejados del presente en el que la paralización se produjo por uno año y medio y la duración total de la causa fue de algo más de cuatro años.

El tiempo de paralización, por lo tanto, no excede de los parámetros jurisprudenciales y, consiguientemente, el motivo de recurso debe ser desestimado.

Por otro lado, en lo concerniente a la sustitución de la pena de multa por la de localización permanente, tampoco debe prosperar el recurso, pues, como señala el Ministerio Fiscal, caso de acreditarse la denunciada insolvencia, la misma puede ser cumplida por días de localización permanente, resultando por ello irrelevante dicha petición.

Recurso del Ministerio Fiscal

TERCERO.-Sobre la indebida aplicación del art. 28 CP , respecto del también acusado Carmelo , el recurso debe ser estimado.

La doctrina jurisprudencial ha establecido con solidez que la previa existencia de concierto o acuerdo para la verificación del hecho delictivo comunica a todos los concertados o convenidos un vínculo de solidaridad participativa que proyecta sobre cada uno de ellos la responsabilidad en el mismo grado, y ello independientemente de la labor concreta desempeñada en pos de alcanzar el designio criminal propuesto; pues aunque desplieguen actuaciones diferentes y algunas de éstas no incidan materialmente en la ejecución (directa de los actos inmediatamente conducentes al resultado), sin embargo por la ejecución del plan trazado se encaminan todas ellas al resultado perseguido, señalando en ese sentido la jurisprudencia que las labores de vigilancia, tanto si se aprecian desde el punto de vista correspondiente al dominio del hecho, como si desde el atinente a la teoría de los bienes escasos (pequeña intervención pero decisiva y difícilmente obtenible por otros medios) deben ser consideradas actividad propia de la autoría o en su caso la colaboración necesaria, en función de la cobertura que prestan para una cómoda desenvoltura durante la realización del hecho material, asegurando asimismo la impunidad para caso de descubrimiento, por lo que, en suma, cabe incluir como actividad propia de la autoría la vigilancia destinada a que los restantes partícipes se sientan seguros en la ejecución del hecho por hallarse protegidos contra sorpresas o eventualidades.

Como recordaba la STS de 29 de abril de 1999 'la doctrina de este Tribunal ha estimado cooperador necesario, al vigilante in genere en los delitos de robo, situado en sitio estratégico, máxime cuando el hecho tiene lugar en puntos de área urbana'y también la STS de 18 de febrero de 2002 como'actividad principal y relevante de vigilancia y alerta a los ejecutores materiales del acto depredatorio en caso de riesgo de su descubrimiento con la finalidad de, o bien asegurar la consumación del despojo proyectado, o bien conseguir la impunidad de los ejecutores inmediatos, y esta actividad no debe considerarse subordinada o accesoria, sino decisiva, eficaz y causal al objetivo conjunto, de suerte que el encargado de desempeñarla tiene también el condominio del hecho y, por ello, se integra en el concepto de coautoría, bien en sentido propio, en cuanto supone la «realización conjunta del hecho» en la nueva definición del art. 28 CP '.

En el presente caso, se describe en el relato de hechos probados la decisión conjunta o común que adoptaron los acusados para apoderarse de los efectos de ajena pertenencia que de valor pudieran hallarse en vivienda de referencia, con el reparto de papeles (el primero de los acusados entraría en la vivienda unifamiliar y realizaría la sustracción de objetos de valor que allí encontrara, mientras que el también acusado Carmelo llevaría a cabo labores de vigilancia fuera de la casa para alertar a Edemiro de cualquier incidencia), de modo que ambos acusados realizaron una aportación al hecho en la fase de ejecución, aportación acordada en un plan de actuación conjunta del que resulta un dominio del suceso típico, sin que sus acciones aparezcan subordinadas a la acción, digamos, principal del verdadero autor, pues, en todo caso, contribuyen en los aspectos esenciales del hecho delictivo integrados en la ejecución del mismo, al haber realizado actos que permitieron llevar a cabo la sustracción. En suma, en el caso enjuiciado concurren todos los elementos que configuran la coautoría del art. 28 CP , siquiera sea en su modalidad de cooperación necesaria, como interesa el Ministerio Fiscal, si bien, por elementales razones de coherencia (el otro acusado ha sido condenado a un año y tres meses de prisión pese a la agravante de reincidencia, independientemente de las dilaciones indebidas), considera la Sala que procede imponer al acusado Carmelo la pena de un año de prisión, al tratarse de delito en grado de tentativa, con la atenuante simple de dilaciones indebidas, estimando en estos términos el recurso.

Costas Procesales

CUARTO.-En materia de costas procesales, no son de apreciar méritos para su imposición ( art. 240 LECrim ).

VISTOS los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal D. Edemiro contra la sentencia de 20 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón , en autos de Juicio Oral nº 358/2010, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin pronunciamiento especial sobre las costas procesales.

Y estimando el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, en el sentido de condenar a Carmelo , como cooperador necesario del delito de robo con violencia en grado de tentativa, a la pena de UN AÑO DE PRISION, confirmando en la demás la sentencia de instancia, siendo de oficio las costas de este recurso.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.