Sentencia Penal Nº 227/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 13/2012 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

ROLLO DE SALA.- 13/12

SECRETARIO DE LA SALA

SUMARIO 3/12

JDO. INST. Nº 19 MADRID

SENTENCIA NÚMERO 227

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Madrid a 7 de mayo de 2013

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 13/12 correspondiente al Sumario 3/12 del Juzgado de Instrucción nº 19 de los de Madrid por delito de asesinato en grado de tentativa contra el procesado Isidoro , nacido en Madrid el día NUM000 de 1941, hijo de Antonio y de Josefa, titular del DNI nº NUM001 , vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 portal NUM002 , NUM003 , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 4 de marzo, el 4 de junio de 2012, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Rodríguez Gil y defendido por el Letrado D. Roberto Rodríguez Casas; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilma Sra. Dª. Silvia Albert Pérez y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 138 , 139.1 , 16 y 62 C.P ., entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal e interesó se le impusiera la pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como el comiso y destrucción de la navaja conforme el art. 127.1 y 5 del Código Penal que serán destruidos así como las prohibiciones de aproximarse Don Juan Pablo a una distancia de 100 y de comunicar con el por cualquier medio durante un tiempo de 14 años. El acusado satisfará las costas.

Responsabilidad Civil: El acusado indemnizará a Don Juan Pablo en la cantidad de 2213,71 euros resultado de sumar las siguientes cantidades.

Por los días de incapacidad 200 euros a razón de 100 euros por cada uno de los días en los que estuvo impedido para sus ocupaciones. Por los días de curación sin incapacidad 650 euros a razón de 50 euros por cada uno de los días de curación sin impedimento para sus ocupaciones y por las secuelas 1463,71 euros resultado de multiplicar los 2 puntos por 665,37 euros valor del punto conforme el baremo de 2012 y aplicarle el 10 por ciento de valor de corrección.

SEGUNDO.-Por la defensa del procesado y en igual trámite se modificaron sus conclusiones provisionales, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148.1º C.P ., siendo responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de dos años de prisión.

Sobre las 3h del día 4 de marzo de 2012 el procesado Isidoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, caminaba por la C/ Flor Baja de Madrid y al pasar por delante de la discoteca 'La Carroza', observó la presencia en el exterior de la misma de Juan Pablo , al cual confundió con otra persona con la que días antes había tenido un incidente en ese mismo local y de manera sorpresiva, sin discusión ni conversación previa entre ellos, extrajo de entre sus ropas una navaja con hoja de 8 cms. que portaba y le propinó un primer corte en el cuello, causándole una herida de lado a lado de unos 15 cms. de longitud y otro, posteriormente en la pierna derecha, que le produjo una herida de 10 cms., precisando ambas para su curación tratamiento médico consistente en sutura de heridas y habiendo curado en 15 días de los que dos estuvo impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas dos cicatrices, una de 9 cms. en el lado derecho del cuello y otra de 7 cms. en la cara externa de la pierna derecha.

La navaja con la que se asertaron las puñaladas fue entregada por el propio procesado a la Policía.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 139.1 , 16 y 62 C.P ., al concurrir cuantos elementos configuran el citado ilícito, esencialmente el dolo homicida - lo que lleva a rechazar la calificación postulada por la defensa en sus conclusiones definitivas - y siendo la concurrencia de la alevosía lo que cualifica el homicidio.

Efectivamente, tras la celebración de la prueba en el plenario, el Letrado que ejercía la defensa del procesado modificó sus conclusiones provisionales, admitiendo que fue aquél quien propinó a Juan Pablo las cuchilladas que, a su vez, le provocaron las heridas descritas en el factum de la presente resolución, si bien mantuvo que Isidoro no actuó con intención de causa la muerte del Sr. Juan Pablo o admitiendo que con sus actos pudiera causarla, sino que el ánimo que le guiaba era exclusivamente el de lesionarle.

El elenco de criterios indiciarios a los que se ha venido refiriendo constantemente la jurisprudencia para deducir tal intención, no forma un númerus clausus, pudiendo ser muchos y variados.

Así se ha apreciado concretamente este ánimus por razón de la zona afectada cuando es vital o aloja órganos vitales. En este sentido, a la dirección, número y violencia de los acometimientos se refieren como datos relevantes para inferir el ánimo de matar las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero y 18 de febrero de 1991 , 30 de abril y 12 de junio de 1992 y 18 de abril de 2007 . Por su parte, del empleo de instrumentos peligrosos se trata en las sentencias de 17 de noviembre de 2003 , 24 de septiembre y 3 de noviembre de 2004 y 24 de abril de 2005 . A la repetición de los golpes atienden las sentencias de 7 de noviembre de 2003 , 28 de mayo , 21 y 24 de septiembre , 19 de octubre , 14 y 21 de diciembre de 2004 , 11 de enero , 4 y 22 de febrero , 18 de marzo , 19 de mayo y 2 de junio de 2005 . Y finalmente, al carácter vital de las zonas corporales atacadas, las sentencias de 28 de mayo , 13 y 19 de octubre , 29 de noviembre y 16 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 14 de febrero , 18 de marzo , 28 de abril , 10 de mayo , 2 y 27 de junio , 30 de septiembre , 19 , 24 y 27 de octubre y 8 de noviembre de 2005 , 23 de enero y 28 de noviembre de 2006 , 18 de abril , 26 de octubre y 2 de noviembre de 2007 , 9 de julio y 17 de septiembre de 2008 y 29 de septiembre de 2009 .

Efectivamente, los Médicos Forenses que ratificaron los informes emitidos (F. 106, 140 y 141), pusieron de manifiesto el riesgo vital que supuso para el lesionado el corte en el cuello, puesto que el paquete vascular localizado en esa zona está bastante superficial y en este caso no se trataba de un mero arañazo, sino que era un corte más profundo, puesto que precisó puntos de sutura.

Además la longitud del mismo, de 15 cms., evidencia que no fue un mero puntazo y el P.N. NUM004 que se personó en el lugar manifestó que ambas heridas sangraban de manera abundante, puesto que, no fue uno, sino dos los navajazos propinados por el procesado.

Y también debe valorarse para determinar la intención que guiaba a Isidoro el error en que incurrió el confundir a la víctima con otra persona con la cual había tenido un serio altercado un mes antes y en el que el procesado resultó seriamente lesionado (F. 33 a 69).

Así lo puso de manifiesto el testigo D. Rogelio , portero de la discoteca 'La Carroza', quien según declaró, vio cómo el Sr. Juan Pablo estaba en la calle fumando y cómo el procesado pasó por delante de él, se paró, volvió y le dijo '¡que pasa¡ no me conoces ya?' tras lo cual le vio hacer un movimiento con la mano y observó sangre en Juan Pablo , lo que hizo al testigo salir a la calle y decirle '¡ Isidoro ¿Qué has hecho?, te has equivocado de persona!.

Quiere ello decir que el procesado creyó erróneamente que la persona a la que atacó era quien un mes antes le había agredido y lesionado y por ello le propinó los dos navajazos, uno de ellos dirigido al cuello y que la víctima manifestó que, por un acto reflejo, eludió parcialmente, a pesar de lo cual la longitud de la herida, de 15 cms, es altamente significativa, añadiendo otro ulterior acometimiento, esta vez, en la pierna, todo lo cual configura inequívocamente el dolo homicida, elemento subjetivo del delito de homicidio, el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

Pero, como hemos expuesto al inicio del presente fundamento jurídico, consideramos los hechos constitutivos de un delito de asesinato en tentativa, cualificándose el homicidio por la concurrencia de la alevosía.

En este sentido la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de 19-01-2010 establece: ' Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante 'ejecutar el hecho con alevosía' y que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o indirectamente, a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'. De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que se suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operando, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 de noviembre ).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente, a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido , lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando ,aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que ésta última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho ( STS nº 1031/2003, de 8 de septiembre ).

Se trata de supuestos en los que aún cuando haya habido algún contacto o discusión verbal, es precisamente la irracionalidad del ataque lo que lo hace inesperado, de forma tal que se anulan las posibilidades de defensa. En algunas ocasiones se ha hecho mención a un principio de confianza, refiriéndose a situaciones en las que no hay razón para que la víctima deba esperar un ataque que pudiera precisar de organización de alguna clase de defensa. En otras la jurisprudencia afirmó que es el propio carácter irracional, absurdo e inmotivado del ataque lo que refuerza el efecto sorpresa y provoca la absoluta indefensión de la víctima, integrando la alevosía.

Basándonos en el jurisprudencia antedicha es incuestionable que el ataque del procesado a D. Juan Pablo fue absolutamente alevoso, por lo sorpresivo e imprevisible para la víctima, que hallándose tranquilamente fumando en la calle fue acometida, sin ni siquiera haber hablado con su agresor, de manera violenta, reiterada y con un arma letal, sin que por ello tuviera ninguna posibilidad de defenderse, lo que obviamente valoró el procesado quien tras el ataque abandonó inmediatamente el lugar para evitar una eventual reacción.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P . y acreditado por la totalidad de las pruebas practicadas, tanto las testificales, como la pericial sobre restos de ADN practicada sobre la navaja utilizada en la agresión.

TERCERO.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, que tampoco ha sido postuladas por la defensa del procesado.

No obstante lo anterior, a la hora de individualizar la pena a imponer a Isidoro , consideramos ajustado a derecho rebajarla en dos grados, en atención a la forma imperfecta de ejecución y valorando esencialmente la escasa gravedad de las lesiones producidas y dentro de la pena imponible, fijarla en el mínimo legal, esto es, prisión de tres años, nueve meses y un día considerando la actitud de Isidoro quien mostró una conducta colaboradora facilitando a la policía la navaja con la que llevó a cabo la agresión.

CUARTO.-Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a la hora de reparar los perjuicios causados, por lo que el procesado deberá indemnizar a Juan Pablo en las sumas reclamadas por el Ministerio Fiscal, cuyas cuantías se corresponden estrictamente con el usus fori.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en los arts. 127 y 123 C.P . procede el comiso de la navaja incautada, a la que se dará el destino legal y la condena del procesado al pago de las costas procesales.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Isidoro como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, nueve meses y un día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas y a que indemnice a Juan Pablo en 850 € por las lesiones y 1463'71 € por las secuelas.

Asimismo procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a Juan Pablo a una distancia de 100 mts. y comunicarse con él por cualquier medio durante cinco años.

Se acuerda el comiso de la navaja a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.