Sentencia Penal Nº 227/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 111/2013 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Diligencias Previas núm. 1082/12. Núm. Orden 111/13
Juzgado de Instrucción nº. 27 de Barcelona
S E N T E N C I A NÚM. 227
Iltmo. Sr. Presidente
Don Pedro Martín García
Iltmos. Sres. Magistrados
Don José Carlos Iglesias Martín
Doña María José Magaldi Paternostro
En Barcelona, a diecinueve de Marzo del dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 1082/12. Núm. Orden 111/13, sobre delito contra la salud
pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 27 de Barcelona, contra Don Higinio -- nacido el NUM000
de 1968, hijo de Martin y Olga , natural de Bourtolounta (Senegal) y con residencia en Barcelona, con
instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa,
con N.I.E. núm. NUM001 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la
Procuradora Doña María Alarde Salvans y defendido por el Letrado Don José Luis Nvumba Mañana, habiendo
sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto por la Secretaria del Tribunal, se ha celebrado la segunda y última sesión del juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 1082/12 del Juzgado de Instrucción nº. 27 de Barcelona, habiendo tenido lugar la primera el día 26 de Febrero del 2014, acordándose la suspensión por la imposibilidad de practicar la prueba pericial, por enfermedad del perito del Instituto Nacional de Toxicología, incoadas en 16 de Marzo del 2012, por presunto delito contra la salud pública, contra Don Higinio -- debidamente circunstanciado más arriba --, las que tuvieron entrada en esta Sección el 20 de Noviembre del 2013, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autor a Don Higinio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para el mismo las penas de tres años y un día de prisión y multa de 100 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y el pago de las costas procesales ; por otrosí solicitó el comiso de la substancia intervenida.

Tercero . -- Por la defensa del acusado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinado no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente favorables.

HECHOS PROBADOS Único . -- El día 14 de Marzo del 2012, sobre las 18'10 horas, y en la salida de la estación de metro existente en la c/ Ronda de Sant Antoni se encontraba Don Higinio -- mayor de edad y sin antecedentes penales --, provocando su actitud la sospecha de funcionarios de la Guardia Urbana que patrullaban la zona de paisano, por lo que éstos le requirieron para que se identificara, a lo que se negó aquél, procediendo entonces los funcionarios policiales a practicarle un cacheo con ocasión del cual le fue intervenida en el bolsillo derecho del pantalón una bolsita conteniendo 14'74 gramos netos de una sustancia que una vez analizada resulto ser 'heroína', 'piracetam' y 'cafeína', con una riqueza en 'heroína' base del 14'1 %, sustancia que Don Higinio poseía para su posterior transmisión mediante precio a terceras personas.

El valor del gramo de la sustancia estupefaciente 'heroína' en el ilegal mercado de tales sustancias es de 60 euros.

Don Higinio ha estado privado de libertad por esta causa del 14 al 16 de Marzo del 2012.

Fundamentos

Primero . -- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de substancias que producen grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber : 1. Un acto de posesión de sustancia estupefaciente.

Representado por la tenencia por parte del acusado de 14'74 gramos netos de las sustancias 'heroína', 'piracetam' y 'cafeína'.

2. Ser el objeto de la posesión una sustancia estupefaciente.

Naturaleza que debe predicarse de la 'heroína' dada su inclusión en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1972 .

3. Ser la substancia estupefaciente 'heroína' de las que causan grave daño a la salud.

Extremo afirmado por constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo , pudiendo citarse al efecto y a título meramente ejemplificativo, las S.S. de 29 de Diciembre de Febrero de 1997 y 30 de Enero de 1998 , y 4. Conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él poseída, y 5. Destino al tráfico de la referida sustancia estupefaciente poseída por el acusado.

Segundo . -- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Don Higinio , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo ( art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal ), como quedó probado en el acto del juicio oral : 1. El acto de posesión.

Por la declaración coincidente, segura, coherente y sin contradicciones de los testigos agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con carnets profesionales núms. NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , quienes relataron que encontrándose de patrulla de paisano por la c/ Ronda de Sant Antoni se percataron de la presencia, parado en la salida del metro allí existente, del acusado, llamándoles la atención su actitud nerviosa y conducta vigilante, lo que les determinó a solicitarle que se identificara, negándose Don Higinio , lo que provocó que los agentes decidieran proceder a un cacheo del mismo, siéndole encontrada por el agente con carnet profesional núm. NUM002 en el bolsillo derecho del pantalón una bolsa conteniendo una sustancia pulverulenta que debidamente analizada se trató de 14'74 gramos netos de las sustancias 'heroína', 'piracetam' y 'cafeína'.

Es cierto que el acusado negó ser suya la sustancia estupefaciente ocupada en las actuaciones, manifestando que al salir del metro se encontró con un individuo llamado, según él, Antonio , quien, igualmente según su versión, le habría ofrecido una bolsita conteniendo 'heroína', declinando Don Higinio la oferta por no dedicarse a tales actividades, siendo entonces cuando hicieron acto de presencia los agentes de la Guardia urbana, uno de los cuales llegó a parar a ' Antonio ', quien entonces tiró la bolsita al suelo, siendo recogida por los agentes actuantes quienes imputaron su posesión a él.

La versión del acusado resultó totalmente contradicha por los testigos de cargo propuestos por el Ministerio Fiscal, los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona precedentemente relacionados, quienes manifestaron que Don Higinio estaba parado en la salida del metro completamente sólo, no hablando con nadie y sin que detectaran a su alrededor la presencia de un súbdito marroquí.

La declaración de los agentes mereció la plena credibilidad del Tribunal, por el tono en que fue prestada, espontaneidad y rapidez en las contestaciones y requerimientos que a lo largo de su interrogatorio les formularon el Ministerio Fiscal y la defensa, actitud durante su declaración y coherencia completa entre las mismas, sin que se atisbe la existencia de razón o motivo alguna para que, caso de que hubiera sido cierta la versión del acusado, los agentes no hubieran procedido a la detención del tal ' Antonio ', máxime cuando no conocían de nada al acusado ni éste les conocía tampoco, por lo que el Tribunal entiende respetuosamente que las manifestaciones del acusado deben de enmarcarse dentro del legítimo ejercicio de su derecho de defensa, sin que obstaran en modo alguno a la convicción del Tribunal, formada con base en las declaraciones de los funcionarios policiales que declararon como testigos de cargo en el acto del plenario y que ningún motivo tenían para faltar a la verdad en perjuicio del acusado.

2. La naturaleza estupefaciente del objeto del acto de posesión.

Por la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral por el perito Don Damaso , Facultativo del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Barcelona, quien ratificó el dictamen pericial por el elaborado durante la instrucción de la causa t que consta a los fs. 63 y 64 de la causa, que acreditó la presencia de tres sustancias -- 'heroína', piracetam' y 'cafeína' -- en la bolsa ocupada a Don Higinio con motivo de su detención, con un peso neto total de 14'74 gramos y un porcentaje en 'heroína' base del 14'1 %, lo que arroja un total de 'heroína' pura, como máximo, dada la presencia de sustancias adulterantes, de 2'107 gramos.

3. El tratarse la 'heroína' de una substancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Por los mismos argumentos expuestos en el cardinal 3. del precente fundamento de derecho, y 4. El conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él poseída y el ser de las que causa grave daño a la salud.

Por ser la única conclusión posible, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común al hecho mismo de la posesión y la cantidad de sustancia intervenida (14'74 gramos), por lo que se refiere al conocimiento de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él poseída, y por ser de dato de común y general conocimiento por lo que se refiere a su naturaleza gravemente dañosa para la salud de las personas, y 5. El destino al tráfico de la sustancia estupefaciente poseída por el acusado.

Por ser la única conclusión posible lógica, racionalmente y conforme a las máximas de la experiencia humana común al hecho de la cantidad de sustancia intervenida -- téngase en cuenta que las dosis de las papelinas de 'heroína' (con su porcentaje de sustancias adulterantes) suele ser de entre 0'25 y 0'50 gramos, por punto general -- y el no ser Don Higinio consumidor de la sustancia estupefaciente 'heroína'.

Tercero . -- En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Don Higinio ( arts. 20 a 23 Código Penal ).

Por lo que respecta a la pena a imponer, atendiendo la petición formulada por el Ministerio Fiscal, que determina el límite punitivo del Tribunal, procede la imposición de las penas solicitadas por dicho Ministerio.

Cuarto . -- Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales ( art. 123 Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Higinio en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE CIEN EUROS , sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada diez euros, o fracción, dejada de abonar, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la substancia estupefaciente intervenida a Don Higinio con motivo de su detención, a la que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Se le abona al acusado Don Higinio para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.