Sentencia Penal Nº 227/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 66/2014 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 66/2014

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 452/2012

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 21DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00227/2014

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a veintiuno de Mayo de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito de ATENTADO A AGENTES DE LA AUTORIDAD y una FALTA DE LESIONES, contra los acusados: Casiano y Gustavo , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por los anteriormente mencionados, bajo la representación y defensa respectiva de la Procuradora de los Tribunales Dª Paula Gil-Peralta Antolín y del Letrado Don Fernando Sánchez Barriuso, y siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Magistrado Ponente el ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 31 de Enero de 2014 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 9:25 horas del día 29 de junio de 2011, los acusados Casiano y Gustavo se dirigieron a la estación de autobuses de Burgos, golpeando en el trayecto el mobiliario urbano de la Plaza de Vega, por lo que los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales nº NUM000 y NUM001 les requirieron para que se identificaran.

El acusado Casiano , se negó de forma reiterada a mostrar su documentación, manifestando a los agentes 'tú no tienes ni puta idea de lo que es la ley, yo no tengo porqué ir documentado y no me vas a tocar los cojones'.

Los policías le manifestaron que sería conducido a comisaría para ser identificado, procediendo el acusado a empujar y propinar un fuerte manotazo al agente con nº de carné NUM000 , al tiempo que le decía 'tú no vas a llevarme a ningún sitio, hijo de puta', por lo que los acusados procedieron a detenerle. El acusado forcejeó intensamente para impedir la detención, produciendo al policía con carné nº NUM001 una distensión muscular en antebrazo derecho, de que curó con una sola asistencia en un día, durante el que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

El acusado Gustavo trató de impedir la detención de Casiano , interponiéndose entre éste y los agentes y propinando un manotazo al policía con carné nº NUM000 , al tiempo que le decía os vais a enterar, voy a llamar a mis amigos y os van a dar una paliza que no vais a volver a andar, lanzando golpes a los agentes, por lo que éstos procedieron a reducirle, cayendo al suelo el acusado junto con el agente NUM000 , que sufrió contusión en rodilla izquierda, de que curó con una sola asistencia facultativa en 7 días durante los que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Resultó dañada la equitación del agente, habiéndose tasado en 18 € los daños en el yérsey y en 40 € los daños en el equipo de telecomunicaciones.

Ambos acusados resultaron también lesionados como consecuencia del forcejeo. Los dos acusados son mayores de edad, de nacionalidad Hondureña y con residencia legal en España. Gustavo carece de antecedentes penales, en tanto Casiano había sido condenado en sentencia de 31 de mayo de 2010 firme el 12 de julio de 2010 a pena de quince meses de prisión por delito de atentado '.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: Que debo condenar y condeno Casiano como autor responsable de un delito de atentado de los artículos 550 y 551 nº1 del Código Penal en concurso ideal del art. 77 con una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal a la pena de dos años de prisión con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito y a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 6€ con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Código Penal por la falta y al pago de las costas.

Asimismo deberá indemnizar al Policía Nacional con carné nº NUM001 en 50€ por sus lesiones más los interese legales.

Que debo condenado y condeno a Gustavo como autor responsable de un delito de atentado de los artículos 550 y 551 nº 1 del código Penal en concurso ideal del art. 77.3 con una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , a la pena de trece meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado y la pena de multa de dos meses con cuota diaria de 6€ con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Código Penal por la falta de lesiones y pago de costas.

Asimismo deberá indemnizar al agente de Policía Nacional con carné nº NUM000 en 350€ por sus lesiones y a la Dirección General de la Policía en 58€ por los efectos dañados '.

TERCERO.- Por los inculpados citados, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal, por término de diez días, para que alegara lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan en su totalidad los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que condenaba a ambos acusados como autores de un delito de atentado en concurso con una falta de lesiones, los recurrentes, alegan, con carácter previo, infracción de precepto legal, al haberse celebrado el juicio en su ausencia, pese a la oposición de la defensa, que solicitó la suspensión del juicio.

En el plano material, alega, en primer lugar, la defensa técnica de los recurrentes, que se ha producido ' error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia',en cuanto que -según se dice-, de las pruebas practicadas en el plenario no se ha probado en ningún momento que concurran los requisitos del delito de atentado objeto de condena, ya que no existió una acometimiento directo por parte de los acusados hacia los agentes intervinientes, sin que tampoco les lesionaran y, en ningún caso, hubo intención de vulnerar el principio de Autoridad.

Además, en segundo lugar, considera que se ha producido una indebida aplicación d el art. 550 del Código Penal , en cuanto que no hubo una intención dañosa contra la integridad física de los actuantes

Finalmente, invoca el principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , entendiendo que, atendidas tales circunstancias, y el hecho de que los acusados estaban bebidos, dicha conducta sería constitutiva de una falta del art. 634 CP .

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva a los acusados del delito de atentado y de la falta de lesiones objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables, o alternativamente, se les condene como autores de una falta contra el Orden Público.

Subsidiariamente, invoca la aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de embriaguez, respectivamente previstas en el art. 21 6 º y 7º del CP .

SEGUNDO.- En el motivo previo se alega infracción de precepto legal, al haberse celebrado el juicio en ausencia de los inculpados, pese a la oposición de la defensa, que solicitó la suspensión del juicio, con incumplimiento de lo dispuesto en el art. 786 de la LECr ., que prevé la suspensión del juicio, en ausencia del acusado que hubiera sido citado personalmente en el domicilio o en la persona a que se refiere el art 775, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

El motivo debe ser desestimado puesto que la pena solicitada por el delito de atentado es inferior a dos años de prisión y, aunque también se solicita multa de dos meses por la falta de lesiones, se trata de una infracción de distinta naturaleza, lo que permite celebrar el juicio en ausencia del reo que no haya justificado su incomparecencia al juicio, como es el caso.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocenciase configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos(entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso, comenzando por el alegado 'error en la valoración de la prueba'.

En este sentido, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal a quem. Así la STTC de 14 de Marzo de 2005 establece que:

'Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el 'factum' de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano 'Ad quem 'deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez 'a quo', sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales'.

CUARTO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con los motivos impugnatorios invocados en el escrito de recurso.

En este sentido, alegan los recurrentes, como primer motivo impugnatorio, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, viene asentado en los siguientes detalles y consideraciones:

1.-Que de las pruebas practicadas en el plenario no se ha probado en ningún momento que concurran los requisitos del delito de atentado objeto de condena, ya que no existió un acometimiento directo por parte del acusado hacia el funcionario actuante, y en ningún caso hubo intención de vulnerar el principio de Autoridad.

2.-que las lesiones no fueron ocasionadas por los inculpados

3.-A lo que cabe añadir, que la intención de los acusados no fue vulnerar el principio de autoridad, a lo sumo de dosobedecerles, en ningún caso de acometerles.

4.- Finalmente, se resalta el hecho de que los acusados se encontraban bebidos, lo que desnaturaliza el elemento de la culpabilidad penal exigido para la pervivencia del delito de atentado tipificado en el art. 550 del CP .

Por su parte, la Juez de instancia, llega a la conclusión de que existe prueba suficiente como paras enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible tener en cuenta los hechos declarados probados en la resolución recurrida relativos al delito imputado, habida cuenta que su contenido resulta inamovible, dada la vía procesal elegida por la parte recurrente, y constituye por tanto la premisa de que ha de partirse para dirimir la tipicidad de la conducta que postuló en la instancia la acusación pública.

En efecto, en el supuesto enjuiciado y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, se considera que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia es correcta y se ajusta a las reglas de la lógica y la razón precitadas, y la conclusión alcanzada, expuesta en el 'factum', resulta suficientemente motivada, y bastante como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

Y así, tras una reflexión coherente, efectuada conforme a las reglas prevenidas en el art. 741 de la LECr ., llega a la conclusión de que 'a la vista de los hechos declarados probados que no han quedado desvirtuados en modo alguno habida cuenta de la incomparecencia injustificada de los acusados citados legalmente y la ratificación en juicio del atestado instruido por parte de los agentes y resto de pruebas practicadas, concurren legalmente los requisitos exigidos; los sujetos pasivos eran Policías Nacionales, por tanto agentes de la autoridad, y se encontraban desempeñando sus funciones al encontrarse realizando una actuación policial de seguridad ciudadana y observando la presencia de los acusados dando gritos y golpeando mobiliario urbano. La existencia del acometimiento a los agentes de la manera expresada en la relación de hechos probados y las consecuencias del forcejeo con los agentes que resultaron ambos lesionados y que se objetiva en los informes médicos forenses'.

Dicha conclusión condenatoria la obtiene de los siguientes elementos de prueba:

1º.- El testimonio prestado por el Agente nº NUM000 , al manifestar que 'vieron a los individuos dar golpes..., que le da un fuerte manotazo Gustavo al impedir la detención de Casiano , que se negaba a identificarse Casiano '.

2º.- La declaración testifical del Policía Nacional nº NUM002 , al señalar que 'él y su compañero recibieron manotazos, estaban dando patadas y causando problemas... que en el traslado ambos se autolesionaron dando cabezazos... que el incidente inicialmente fue con Casiano y después interviene Gustavo , que él y su compañero recibieron manotazos...'.

3º.- La testifical de Marcial , vigilante de seguridad de la Estación de Autobuses de Plaza Vega, al manifestar 'que los policías iban uniformados... que se encargó de calmar al chaval...que estaban voceando... que estuvo con el chico para calmarle... que les dijo no forcejeéis...'

4º.- El visionado de las cintas que reflejan lo acontecido en la Estación de Autobuses, del que se obtiene el mismo resultado que del resto de pruebas practicadas, observándose con claridad el forcejeo de los acusados con los agentes

Por tanto, la Juzgadora de instancia otorga credibilidad al testimonio prestado por la actuantes, reuniendo a su juicio los requisitos necesarios para ello, al tiempo que resulta corroborado por la testifical del vigilante de seguridad, sin que los recurrentes, por su incomparecencia voluntaria al juicio, hayan aportado prueba alguna con virtualidad eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Desde dicha portada básica, es claro que no estamos ante un error de valoración judicial de la prueba practicada, sino ante un vano intento de sustituir dicha valoración libre, racional, imparcial y motivada por la propia de parte, irracional, parcial e inmotivada; máxime cuando en esta segunda instancia no se ha propuesto ni practicado prueba alguna, con virtualidad eficiente como para enervar la libre valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, en base a la inmediación desgajada de la valoración cognoscitiva emanada de las declaraciones de los actuantes y testifical ofrecida por el vigilante de seguridad en el acto del juicio oral.

Dos circunstancias deben señalarse a los recurrentes a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la 'juez a quo' y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

En efecto, tal y como señala el recurrente existe, como medio de prueba hábil para destruir la presunción de inocencia, las declaraciones de los funcionarios de policía, a las que la juez 'a quo', contando con el privilegio de la inmediación de que la Sala carece, ha otorgado mayor credibilidad que al testimonio exculpatorio de los acusados en la fase instructora, ya que la versión ofrecida por aquellos quedó corroborada por los partes de asistencia médica, y sin que éstos comparecieran al plenario.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez 'a quo' de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

La referida declaración de los funcionarios de policía intervinientes, es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de resoluciones de esta Sala, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

Es, no obstante, respecto de la suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión de los testigos intervinientes y su suficiencia incriminatoria.

En definitiva, pasando la construcción de la resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar, tan prolija y detallada como se aprecia a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Primero, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal 'a quo' lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación del todo suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quien, reiterémoslo por última vez, gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, entre las que, además, cobra carta de naturaleza coadyuvante la testifical y documentales médicas tenidas en cuenta.

De hecho, como concluye la sentencia recurrida, la existencia de los respectivos partes de lesiones en los que consta que los Agentes sufrieron lesiones, junto con la declaración firme, precisa y detallada de los dos Agentes comparecientes prestada en el acto de la vista, de cuya credibilidad no hay razón alguna para dudar, los cuales coinciden en afirmar que recibieron manotazos, lo que evidencia la existencia de un acometimiento directo por parte de de los mismos hacía los citados Agentes, y que constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la goza los acusados, resultando en consecuencia procedente la condena del mismo por los hechos que se le imputan.

Al mismo juicio cognoscitivo debe llegar esta Sala, por cuanto, además de lo argumentado, y en contra de lo que se sostiene en el escrito de recurso:

1º/ De las declaraciones testificales se advera que se trató de un manotazo directo, dado de frentel al que prosiguió un forcejeo, lo que entronca con el acometimiento físico que constituye la antijuricidad de la acción prevenida en el art. 550 CP .

2º/ La objetivación de las lesiones sufridas por los actuantes han de reputarse compatibles con el mecanismo de producción de las mismas que, no es otro, que el manotazo y posterior forcejeo con los acusados.

3º/ No puede tenerse en cuenta, a los efectos de la antijuricidad de la acción, la afectación alcohólica alegada por la defensa, por no acreditarse que la capacidad de comprensión de la ilicitud de los hechos estuviera anulada, y ello, sin perjuicio de la valoración que pueda verificarse por el simple hecho de estar 'bebidos', tal y como manifestaron los actuantes, lo que deberá llevar a la aplicación de la atenuante analógica solicitada por la defensa, que no a la exclusión de la tipicidad de tal conducta, ni tampoco a su degradación como simple falta.

4º/ Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo del delito de atentado, es preciso recordar que, aunque concurrieran otras motivaciones en los acusados (que no se adveran por la existencia de un manotazo directo a agentes de la autoridad, uniformados, por mucho que sean extranjeros), la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el animus o dolo específico puede manifestarse de forma directa o mediante el 'dolo de segundo grado', pues conociendo la cualidad de los agentes, por hallarse uniformado y en el ejercicio de sus funciones, forzosamente los acusados, al dar el manotazo, debieron representarse el menosprecio que suponía su acción, no importando que las finalidades perseguidas por los mismos fueran de tipo particular, de tal manera que el dolo puede concurrir a través del denominado de 'segundo grado', que es aplicable cuando, aún persiguiendo otros fines, le conste la condición de agente y acepta las consecuencias de tal acción ( STS de 3.3.94 , 12.1.2011 ).

Así que, en definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por los recurrentes, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez 'a quo', hecho éste que debe hacer decaer dicho motivo de recurso.

QUINTO.- Así las cosas, y en lógica respuesta al siguiente motivo impugnatorio planteado sucesivamente en el escrito del recurso, debe continuarse con el análisis de la alegada ' infracción del art 550 del CP '.,puesto que los recurrentes consideran que no existió acometimiento ni ataque al principio de la autoridad, y mucho menos, enlace causal con las lesiones sufridas por los actuantes.

A tal fin debe comenzarse por destacar los elementos que según el Tribunal Supremo constituyen el tipo de los delitos que se analizan. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 2008 señala que:

'Los elementos que configuran el delito de resistencia a los Agentes de la Autoridad del art. 237 del C.P. derogado (y 556 del C.P . vigente), son los siguientes: que el carácter de Autoridad o de agentes de la misma del sujeto pasivo esté manifestado de forma ostensible por signos externos (uniforme, placa, etc.); que tales sujetos se encuentren en el ejercicio de sus respectivos cargos o funciones; que no se extralimiten en éstas; que el sujeto activo actúe en firme y contumaz oposición al ejercicio de aquéllos o incluso con contumacia omisiva de colaboración que imposibilite o dificulte acusadamenteel cumplimiento de los deberes de la Autoridad o de sus agentes; y, el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad'.

Puestos en este punto, la Jurisprudencia se ha centrado en diferenciar esta concreta figura delictiva de la conducta agravada que constituye el atentado previsto en el art 550 del CP ., así como de la falta contra el orden público tipificada en el art. 634 del CP .

Con respecto al delito de atentado , el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de Abril de 2009 establece, citando otras Sentencias anteriores en el mismo sentido que: 'La Sentencia de esta Sala 2350/2001, de 12 de diciembre , resume la posición de la jurisprudencia sobre el delito de resistencia señalando que el artículo 556 C.P . constituye un tipo residual en relación con el 550 que se refiere a la resistencia activa grave, basándose su distinción desde siempre (antiguos artículos 231.2 y 237 C.P. 1973 ) en el entendimiento de asignar al segundo (550) una conducta activa en tanto que se configura el tipo de resistencia menos grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio reforzado desde la publicación del Código Penal de 1995 por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556, que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones (S.S.T.S. 21/12/95, 23/3/95, 18/3 y 5/6/00). No obstante, también existe una corriente jurisprudencial que atenúa la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho(S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97 y la citada más arriba de 5/6/00)'.

Por su parte, en la Sentencia de 30 de Mayo de 2008 de el mismo tribunal se señala que: 'esta sentencia el Tribunal se encarga de definir y delimitar las diferencias entre dos delitos: Atentado y resistencia a Agente de la Autoridad , centrando el principal criterio delimitador entre ambos en la intención dañosa del autor, de tal manera que es el ánimo de causar algún mal al sujeto pasivo o simplemente el de impedirle cualquier actuación que el aquel no quiera que éste realice, el que determina cuál es la figura delictiva que se está enjuiciando. En este supuesto concreto el Tribunal Supremo estima que el manotazo que el recurrente propinó al agente no fue hecho con intención de agredir sino simplemente de arrebatarle la bolsa que contenía la droga'.

Finalmente, la diferencia entre la resistencia constitutiva de delito y la que constituye la falta contra el orden público queda recogida en Sentencias como la de 4 de Abril de 20088 en la que el Tribunal Supremo señala que: 'el caso traído ahora a la censura casacional es casi idéntico al que contempla la sentencia de este Tribunal 518/1994, de 12 de marzo . El acusado forcejeó con unos policías y llegó a tirar al suelo a uno de ellos y esta Sala proclamó que concurrían todos los elementos del delito calificado, agente de la autoridad actuando, y resistencia activa y aún agresiva y el dolo específico que se desprende de eludir el cumplimiento de lo ordenado.

Sólo son constitutivas de faltalas conductas de mera pasividad o negativa a obedecer y a atender el requerimiento del agente, pero si se produce una rebeldía y contumaz actitud con forcejeo o uso de fuerza (sin llegar al acometimiento) es llano que esta conducta grave entra de lleno en el delito de resistencia -sentencias 340/1993, de 17 de febrero, 2224/1994, de 23 de diciembre, 323/1994, de 18 de febrero, 665/1996, de 3 de octubre-'.

Así pues, a la luz de la anterior jurisprudencia puede considerarse que el delito analizado ha quedado suficientemente definido entre sus límites máximos y mínimos.

Pues bien, teniendo en cuenta que en el fundamento anterior se da por buena la valoración de la prueba hecha por la juzgadora de instancia sólo queda comprobar, para dar repuesta a este segundo motivo de recurso, si el relato de hechos probados puede efectivamente subsumirse en el tipo penal por el que han sido condenados los recurrentes.

Y en el presente caso, del relato fáctico de la sentencia se extrae como pacífica conclusión que los denunciados propinaron de forma gratuita manotazos en el pecho de los actuantes, lo cual implica una actitud activa de los denunciados de acometer físicamente a los policías que pretendían identificarles, por razón de su condición de funcionario público.

Tal acometimiento debe entenderse que responde a los parámetros en que se ha descrito la figura delictiva, quedando totalmente probada la realización del tipo penal y estando su conducta perfectamente subsumida dentro del precepto aplicado, tal y como se desprende de las testificales practicadas, avaladas por el parte de sanidad obrante en las actuaciones.

En efecto, como se recoge en la sentencia recurrida, el artículo 550 del Código Penal , castiga a 'los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas'.

Pues bien, el delito de atentado , exige para su integración, según copiosa jurisprudencia, la ineludible concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que el sujeto pasivo de la acción sea funcionario público, autoridad o agente de la misma. 2) Que tales sujetos se encuentren en el ejercicio de sus respectivos cargos o funciones. 3) Que la acción criminal se propicie como acometimiento, como uso de fuerza, como intimidación o resistencia grave. Debiendo tenerse en cuenta, respecto de esta acción típica, que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegara 'a consumarse'.

Lo esencial es la embestida o ataque violento ( SSTS., Sala 2ª, de 2 de junio de 1970 , 26 de enero y 11 de octubre de 1984 , 30 de abril de 1987 y 6 de junio de 2003 ), aunque no llegaran a golpear sobre los cuerpos de los agentes. 4) Que, por último, exista un ánimo o un propósito de ofender a la autoridad, a sus agentes, o a los funcionarios públicos, en detrimento del principio de autoridad, ánimo que puede ser directo, cuando el sujeto activo busca primordialmente tal ofensa al principio de autoridad, o dolo de consecuencias necesarias, si no se quiere principalmente el vejamen a la autoridad, pero su producción se presenta como una consecuencia necesaria de la actuación llevada a cabo por el agente ( SSTS., Sala 2ª, de 16 de julio de 1998 , 4 de junio de 2000 y 20 de diciembre de 2000 , entre otras); ánimo que se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en la causa la existencia de un móvil distinto.

El bien jurídico protegido por el tipo penal del delito de atentado no es solo el principio de autoridad con carácter abstracto, sino la necesidad que toda sociedad organizada tiene de proteger la actuación de los agentes públicos para que estos puedan desarrollar sus funciones de garantes del orden y de la seguridad pública. En definitiva, el necesario respeto hacia quienes tienen encomendadas unas funciones de vigilancia, seguridad y mantenimiento del orden sin interferencias ni obstáculos, ello implica que los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones están revestidos de un plus ordenado a la eficacia de aquéllas ( STS., Sala 2ª, de 11 de marzo 2002 , 15 de marzo 2003), por ello se ha exigido, también desde nuestra jurisprudencia, la legitimidad en el ejercicio de las funciones por parte del agente de la autoridad, pues el tipo penal no protege al agente que actúa fuera del marco normativo, sino el correcto y normal desarrollo de las funciones encomendadas ( STS., Sala 2ª, de 11 de marzo de 2002 ).

En nuestro caso, debe entenderse que el acometimiento físico materializado por los inculpados contra los actuantes, entronca con los requisitos de la antijuricidad penal contemplada en el art. 550 CP ., y no con la figura prevista en el art 634 CP , por cuanto existió un ataque físico, con el claro propósito de menoscabar el principio de autoridad de que gozaban los actuantes, que habían requerido su identificación, a lo que se negaron con un claro menosprecio del principio de autoridad.

Ello trasciende al concepto de orden publico que, al igual que el concepto de orden público referido en el Título XXII del Libro II del Código Penal, con idéntica rúbrica, no solamente se refiere a la paz y la tranquilidad en las manifestaciones externas de la convivencia colectiva, sino que, a la vista de las concretas conductas descritas en los distintos tipos penales que integran el título, el concepto incluye el sometimiento al ordenamiento jurídico y a la autoridad estatal, lo que clásicamente ha venido llamándose principio de autoridad y dignidad de la función pública.

Y dicha protección penal de la autoridad o de la dignidad de la función pública, fue interpretada por la jurisprudencia más reciente vinculada, esencialmente, no a la dignidad de las personas que ejercitan la autoridad, sino siempre vinculada a la función pública desarrollada. De ahí que se exigiera, tanto en los delitos de desobediencia, resistencia, o en el antiguo delito de desacato, que la conducta punible se realizara contra la autoridad 'en el ejercicio de sus funciones' y, además, con un específico 'ánimo de desprestigiar el principio de autoridad' y que dicho desprestigio tuviera 'efectiva trascendencia en el orden público'. Por ello el bien jurídico protegido no son sólo las personas que ostentan estas cualidades, sino principalmente la función pública misma, que no puede verse menoscabada gratuitamente para evitar grave daño a la misma causa pública' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10.03.1992 y 10.11.2.012 ).

Y en este caso, la prueba practicada pone de manifiesto que la actuación ofensiva de los denunciados en todo momento se dirigieron hacía los actuantes como agentes de la autoridad, lo cual trasciende a la consideración de pública de la ofensa recibida por los mismos.

Lo cual hace, que los hechos deban ser puestos en consonancia con el bien jurídico objeto de protección en este precepto que no es otro que el sometimiento al ordenamiento jurídico y a la autoridad, lo que clásicamente ha venido llamándose principio de autoridad y dignidad de la función pública, que no puede verse menoscabada gratuitamente para evitar grave daño a la misma causa pública ( SS. TS. 10 de noviembre de 1993 y 25 de octubre de 2.0066, entre otras). No obstante, al considerar qué engloba ese principio de autoridad y dignidad de la función pública, debe ponerse el acento en la idea de que el bien jurídico protegido en estas infracciones penales que tienden a proteger la función pública no son, propiamente, las personas que ostentan su ejercicio, sino principalmente la función pública misma. En una interpretación de la norma conforme a un estado democrático de derecho, no puede entenderse que el bien jurídico protegido sea la persona que ejerce la autoridad, en sí misma, sino siempre el ejercicio de la función pública que dicha autoridad desarrolla, ejercicio que debe verse menoscabado por la acción que se trata de subsumir en el tipo penal.El objeto de la protección es la función pública, no el órgano. Otra interpretación supone una concepción antidemocrática de la autoridad, ajena a la única legitimación de ésta, la función o servicio público que presta a la sociedad.

Así pues, tomando en consideración lo hasta aquí dicho y el intangible relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida, ha de concluirse que el propósito de los acusados no era otro que poner en cuestión o atacar el principio de autoridad, por lo que no cabe duda de que se ha violentado tal principio por los mismos, lo que lleva a desestimar dicho motivo de recurso.

SEXTO.- Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por la juez de instancia, es la de determinar si ha existido prueba de cargo suficiente como para motivar la condena ahora recurrida.

A este respecto, alegan los recurrentes que no existen elementos de prueba que puedan revestir la suficiente consistencia como para poder apreciar la enervación de la presunción de inocencia, ni como para poder establecer la concurrencia, completa, del ilícito penal que se invoca y los requisitos que le conforman, en cuanto que no se ha probado en ningún momento que los acusados acometieran a los actuanten ni infringieran el principio de autoridad y, tampoco que fueran los causantes de las lesiones sufridas por los mismos.

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Enero de 2006 señala que 'en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

Aplicando esta Jurisprudencia al caso de autos, la Juzgadora de Instancia en una reflexión coherente, llega a la conclusión de que existe actividad probatoria suficiente como para deducir que los acusados son autores de un delito de atentado del art. 550 del Código Penal , en concurso con sendas faltas de lesiones del art. 617.1 CP .

Y, en efecto, del análisis de las pruebas valoradas en el acto del plenario con la garantía que supone la inmediación practicada, podemos extraer que la juez 'a quo' ha tenido en cuenta tanto las declaraciones de los policías, al venir avalada su versión por la testifical del vigilante de seguridad y el parte de sanidad e informes médico forenses obrantes en autos, sin que los acusados aportaran prueba de descargo al no comparecer al juicio.

En consecuencia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo que quedan, además, reforzadas por las anteriores consideraciones, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento.

Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por la juez a quo, en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, habiendo considerado no errónea la valoración realizada por la juez 'a quo' quien atribuye valor a tales declaraciones evacuadas, la conclusión obvia es que existe prueba de cargo suficiente como para colegir la existencia del delito imputado.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna , sin que se pueda alegar infracción de éste principio constitucional.

A las consideraciones hechas en los fundamentos anteriores debe añadirse que, en el presente caso, no resulta de aplicación el principio básico del derecho penal 'in dubio pro reo'.

Al respecto, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal constitucional que señala que 'Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio in dubio pro reo, como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero , FJ 2; 44/1989, de 20 de febrero ; FJ 2, y 63/1993, de 1 de marzo, FJ 4), como ocurre en este caso) STTC 31-01-2000

Por su parte, en la sentencia de 1 de Marzo de 1993 , señala que, ' a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puesta de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las SSTC 31/1981 y 13/1982 , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. Así, en lo que aquí interesa, el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando 'el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas'( STC 25/1988 ,fundamento jurídico 2.).

En el presente caso, resulta evidente que el resultado de las pruebas válidamente practicadas en el acto del juicio no generan la duda de la participación de los denunciados en los hechos en relación con el acometemiento directo llevado a cabo en la persona de los actuantes y la causa de la lesión respectiva sufrida por los actuantes, lo que debe llevar a desterrar la vigencia del referido principio.

Por tanto, debe ser desestimado el motivo de recurso alegado.

SÉPTIMO.- Así las cosas, y en relación con el último motivo impugnatorio, que descansa en un supuesto error en la fijación de la extensión y cuantía de la multa impuesta , en atención -según se dice-, a que 'deben aplicarse las atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de alcoholismo , lo que, en el peor de los casos, debería atenuar la responsabilidad criminal de los acusados en, al menos, dos (2) grados' -, debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, el relación a la motivación de la pena que ' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios'( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988 , 25 Feb. 1989 1989/2070 , 5 Jul. 1991 , 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que , 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

Por otro lado, en relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

Finalmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

De la anterior jurisprudencia debe extraerse que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad del juez de instancia quien, en el presente caso, se ha apartado de la pena establecida en el tipo por el que recae la condena, al imponerla en el grado máximo del tramo inferior de la pena, sin motivación específica alguna, argumentando, en el fundamento jurídico segundode la sentencia recurrida que,

'teniendo en cuenta los hechos probados en cuanto a las circunstancias de realización del hecho delictivo y circunstancias concurrentes procede la imposición al acusado Casiano de la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado y la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 6€ por la falta de lesiones y al acusado Gustavo la pena de trece meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado y la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 6€ por la falta de lesiones'.

Pues bien, en el caso ahora examinado, las razones aducidas por la juzgadora de instancia para imponer la pena aplicable en el grado máximo del tramo inferior de la pena (teniendo en cuenta los hechos probados en cuanto a las circunstancias de realización del hecho delictivo y circunstancias concurrentes,no son suficientes como para dar carta de naturaleza al derecho contemplado en el art. 120 de la Constitución .

Ante esta situación, es criterio de esta Sala, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2011 ), reducir la pena a su extensión mínima, lo que debe aplicarse al delito de atentado, no así a las faltas de lesiones al no haber sido solicitada expresamente la graduación por la defensa, tan solo respecto del delito de atentado.

Pero, es más, discrepando del criterio de la juzgadora de instancia, y coincidiendo con los recurrentes, la Sala entiende que, en el caso examinado, concurren la atenuante de dilaciones indebidas y la analógica de alcoholismo.

I.-Como tuvo oportunidad de señalar esta Sala en la sentencia de 6 de Julio de 2012, en el rollo de Apelación nº 121/12 , '...existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( sentencias del Tribunal Supremo 654/07 de 3 de Julio ; 890/07 de 31 de Octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2.009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2.009 )'.

En el presente caso, la juzgadora de instancia deniega la aplicación de dicha atenuante, argumentando lo que sigue:

'...No existe en la tramitación desarrollada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos dilación alguna que motive la apreciación de la atenuante, tampoco el letrado la pone de manifiesto.

Ocurrieron los hechos el 29 de junio y ese mismo día se incoaron diligencias previas y se toma declaración a los detenidos y se regulariza la situación personal de los mismos. Se practican las diligencias acordadas por el Juzgado de Instrucción con solución de continuidad y se dicta Auto de apertura de Juicio oral el 21 de mayo de 2012 y se remite la causa al Juzgado de lo Penal una vez verificados los trámites legales el 26 de octubre de 2012 señalándose por razón de la agenda programada el comienzo de las sesiones el 29 de enero de 2014, juicio que se celebra en ausencia de los acusados que han sido citado legalmente lo que demuestra, a mayor abundamiento, el desinterés de los mismos en el enjuiciamiento de los hechos'.

Nuestra jurisprudencia, en casos similares, viene a aplicar la atenuante de dilaciones indebidas. Así, a título de ejemplo citaremos la sentencia nº. 37/11 de 23 de Diciembre de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona al señalar que 'en el presente caso los hechos sucedieron el 25 de Enero de 2.008, incoándose diligencias previas por auto de 31 de Enero de 2.008, habiéndose remitido por el Juzgado Instructor al Juzgado Penal para su enjuiciamiento en fecha 11 de Mayo de 2. 010, es decir dos años y tres meses después de su incoación a pesar de la nula complejidad de la causa.

El Tribunal considera que ha habido tres paralizaciones injustificadas en el procedimiento: cuatro meses y medio desde que se acuerda la citación de la perjudicada por providencia de 23 de Mayo de 2.008 hasta su declaración el 9 de Octubre de 2.008; cuatro meses hasta que se acuerda el auto de acomodación al procedimiento abreviado por auto de fecha 11 de Febrero de 2.009 sin haber practicado ninguna otra diligencia de investigación desde que declaró la perjudicada; y 6 meses desde que el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación hasta que se dictó el auto de apertura del juicio oral el 5 de Septiembre de 2.009...'.

La sentencia nº. 339/11 de 26 de Septiembre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid indica, también en delito análogo al ahora enjuiciado, que 'en relación con la atenuante de dilaciones indebidas que desde la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/10; consta ya recogida como tal. En el presente supuesto y dado que se trata de hechos acaecidos el 3 de Abril de 2.008 y el Juicio se estaba celebrando el 3 de Febrero de 2.011, entendemos que se debe aplicar, ya que son casi tres los años que transcurren, sin que haya causa imputable al acusado'.

En el presente caso, como hemos indicado transcurre más de un año desde el señalamiento hasta la celebración del juicio y, por tanto, se aprecia la existencia de una importante paralización no achacable a los acusados -según se dice-, por razón de la agenda programada, con lo que el procedimiento estuvo totalmente paralizado sin culpa alguna de los acusados, lo que debe determinar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas reclamada por la defensa, de ahí que proceda estimar este concreto motivo de recurso.

II.-Con respecto a la atenuante de embriaguez, el Tribunal Supremo ha señalado, en sentencias como la de 7 de Abril de 2005 que 'A) Como último motivo casacional menciona el recurrente la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal . B) Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-2002 : 'La consideración jurídica de la embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1).

b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1).

c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal .

d) la atenuante del art. 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 1.672/1.999, de 24 de noviembre ).'

C) El recurrente considera que su grado de afectación alcohólica supone la consideración como eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal . Por el contrario el Tribunal 'a quo' considera que es de aplicación la atenuante del art. 21.6 del Código Penal . La aplicación de la atenuante propuesta por el recurrente requiere una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas. Sin embargo, esta circunstancia no está acreditada en los hechos probados.

La sentencia del Tribunal de instancia considera que el grado de afectación por el consumo de alcohol fue leve en atención al reconocimiento efectuado por el propio recurrente que manifestó que 'salía de la discoteca a altas horas de la madrugada y había consumido entre siete y ocho cubatas de JB'. Por otro lado, no existe ningún informe pericial médico o forense que concluya que el condenado estuviera gravemente afectado por el consumo de sustancias alcohólicas. En conclusión, parece acertada la estimación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal , ya que lo que sí resultó acreditado fue que recurrente había consumida alcohol esa noche, y que tal consumo le influyó en el momento de cometer los hechos, si bien, esta influencia fue leve.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Por su parte, la Sentencia de 13 de Mayo de 2004 es significativa a la hora de determinar que aspectos deben valorarse a la hora de analizar esta circunstancia y señala que: 'En el vigente Código Penal no aparece la embriaguez como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual ( STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo.

De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, ( STS nº 60/2002, de 28 de enero ).

En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.

Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.

En el hecho probado, al que necesariamente hemos de acudir, sin añadir al mismo otros datos diferentes de los que en él aparecen, se menciona que el acusado, sobre las tres horas del día 3 de agosto de 2002, entabló amistad con las dos víctimas, 'habiendo ingerido muchas cervezas y unas hierbas con alcohol típicas del establecimiento denominadas rammazotti', y que, más tarde, una vez en la finca donde vivía, les preparó a las jóvenes 'Bacardí con coca-cola, pero no siendo de su agrado aquel combinado por notorio exceso de ron, optaron por dejarlo y beber agua, mientras el acusado continuaba la ingesta'. Mas adelante se dice que las dos jóvenes le pidieron un taxi para volver al hotel 'no fiándose de su aptitud para conducir debido a su estado etílico', a lo que el acusado respondió 'que no se preocuparan porque se encontraba perfectamente '.

De lo anterior se desprende la existencia de la ingesta de alcohol y algunos datos de interés sobre la misma. Resta determinar sus efectos para valorarlos respecto a la disminución de la capacidad de culpabilidad. Para ello, ha de tenerse en cuenta las circunstancias en las que tal ingesta se efectúa y la conducta del acusado, no solo la que se considera delictiva, sino también todos aquellos hechos que pueden ser útiles para valorar el efecto del alcohol consumido en sus capacidades. En este sentido, la sentencia destaca en la fundamentación jurídica que no se trató de una ingesta continua, sino de libaciones que 'tuvieron lugar en el transcurso de toda una noche'.

Asimismo es de tener en cuenta que la mayor parte de la ingesta, hasta las tres horas del día 3, consistió en cerveza y una bebida de hierbas con alcohol cuya composición y cantidad aproximada ingerida no consta; que una vez en la finca, el acusado continuó la ingesta, aunque no se precisa en qué cantidad ni de qué bebida, aunque se entienda que contenía alcohol; que todos se bañaron en la piscina; que condujo el vehículo sin incidente alguno, tanto a la ida buscando caminos apartados, como a la vuelta; que a pesar de que pasaron algunos coches en las inmediaciones, consiguió dominar físicamente a las dos mujeres evitando que llegaran a pedir ayuda; que, como se dice en la fundamentación jurídica, se enteró previamente de que no tomaban anticonceptivos; y que, tras la ejecución de los hechos, tuvo la precaución de entregarles una botella de agua para que se lavaran.

De todo ello no puede deducirse que el efecto del alcohol ingerido le imposibilitara para comprender la ilicitud de una conducta tan gravemente atentatoria a los derechos esenciales de la persona, ni tampoco para actuar conforme a esa comprensión. Ni tampoco que dificultara de forma profunda tales capacidades. El Tribunal entiende que solo queda acreditado que la ingesta de alcohol le afectó ligeramente, lo que da lugar a una atenuante simple, como claramente se dice en el fundamento de derecho quinto y en el fallo de la sentencia, disipando las posibles dudas que pudiera haber suscitado la referencia al artículo 21.1ª del Código Penal en la fundamentación jurídica.

Finalmente, es de tener en cuenta que, en cuanto a la manifestación de las víctimas respecto a las condiciones en que el acusado se encontrara para conducir, a la que hace referencia expresa el recurrente, se trata de una simple apreciación, que por otra parte se contradice, no solo ni especialmente por la apreciación contraria del propio acusado, sino por todos los hechos ocurridos con posterioridad, entre ellos, el que las víctimas aceptaron finalmente ser trasladadas por el acusado y la absoluta normalidad en la conducción desarrollada por

éste, hechos que no revelan la existencia de una perturbación profunda...'.

Pues bien, en el caso ahora examinado, la juez de instancia considera, que no concurre la circunstancia analógica de embriaguez solicitada por la Defensa, argumentando que, 'En cuanto a la aplicación de la atenuante de embriaguez art. 21 nº 3 y 7 en relación con el art 20.2 del Código penal alegada por la defensa, no aparece demostrado ni justificado el hipotético grado de afectación por el alcohol de los acusados que justifique su apreciación. Ni siquiera los acusados sostienen en juicio tal afirmación ya que no han comparecido ni tampoco se hace ninguna referencia al grado de embriaguez en el atestado a pesar de que en el acto del juicio uno de los agentes manifieste que 'los hermanos habían bebido'.

Y, efectivamente, a la vista de esta última manifestación, resulta evidente que, con independencia de que no comparecieran los acusados, ello resulta suficiente para la aplicación de la atenuante que se solicita, por lo que debe ser estimado el motivo alegado.

Todo ello, debe llevar a estimar en parte el recurso interpuesto, REVOCANDO PARCIALMENTE la sentencia de instancia, a los solos efectos de asentar definitivamente la pena a imponer a los acusados en base a las consideraciones anteriores.

Para lo cual, debe tenerse en cuenta que la pena básica aplicable es de 1 a 3 años ( art. 551.1 in fine CP ), y que a Casiano debe aplicársele la agravante de reincidencia al haber sido condenado el 12 de Julio de 2010 por delito de atentado, siendo de aplicación por tanto lo dispuesto en el art. 66.1.7ª -respecto de este acusado-, y la circunstancia 2ª respecto de Gustavo , lo que determina la pena de 1 año de prisión para aquel y de 6 meses para éste, sin que pueda modificarse la penalidad de las faltas de lesiones al no haber sido solicitada expresamente por la defensa.

OCTAVO.- Estimándose como se estima en parte el recurso de Apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Paula Gil-Peralta Antolín, en nombre y representación de Casiano y Gustavo , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa num. 452/12, de fecha 31 de Enero de 2014, y REVOCAR EN PARTEla referida sentencia, que debe quedar redactada de la siguiente forma:

'Que debo condenar y condeno Casiano como autor responsable de un delito de atentado de los artículos 550 y 551 nº1 del Código Penal en concurso ideal del art. 77 con una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia y las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de embriaguez, a la pena de un año de prisióncon accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, y a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 6€ con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Código Penal por la falta y al pago de las costas.

Asimismo deberá indemnizar al Policía Nacional con carné nº NUM001 en 50€ por sus lesiones más los interese legales.

Que debo condenado y condeno a Gustavo como autor responsable de un delito de atentado de los artículos 550 y 551 nº 1 del código Penal en concurso ideal del art. 77.3 con una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de embriaguez, a la pena de seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado, y la pena de multa de dos meses con cuota diaria de 6€ con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Código Penal por la falta de lesiones y pago de costas.

Asimismo deberá indemnizar al agente de Policía Nacional con carné nº NUM000 en 350€ por sus lesiones y a la Dirección General de la Policía en 58€ por los efectos dañados '.

Con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.