Sentencia Penal Nº 227/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 54/2012 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala nº 54/12

Procedimiento Abreviado nº 45/11 (Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona)

Tribunal:

Magistrados

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

SENTENCIA NÚM. 227/2014

En Tarragona, a 14 de Mayo de 2014

Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona bajo el número de Procedimiento Abreviado 45/11, por un presunto delito de falsedad documental y un presunto delito continuado de estafa o subsidiariamente delito continuado de apropiación indebida, contra la Sra. Justa , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Marta López Cano y asistida por el Letrado Sr. Efrén Martínez, y, en concepto de responsable civil, contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por el Procurador Sr. José Farré Lerín y asistido por el Letrado Sr. Rafael Castellano Lasa. Ha intervenido ejercitando la acusación particular el Sr. Agustín , representado por la Procuradora Sra. Mª Jesús Muñoz Pérez y asistido por el Letrado Sr. Requena. Ha intervenido el Ministerio Fiscal sin ejercitar la acción penal.

Ha sido Ponente de esta sentencia, la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

PRIMERO.-Abierto el juicio oral, el Tribunal instó a las partes a fin de que manifestaran lo que estimasen oportuno acerca de la necesidad o no de dar lectura, en aplicación del art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los escritos de acusación y defensa, dándose todas por ilustradas del contenido de los mismos y no estimando necesaria la lectura.

Ofrecida a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa, por el Ministerio Fiscal se interesó, dado que no ejercía acusación, hacer uso de su turno de interrogatorio después de la acusación particular, a lo que se accedió por el Tribunal sin objeción por ninguna de las partes. Los Letrados de la acusación y la defensa no plantearon ninguna cuestión.

SEGUNDO.-Abierto el trámite de prueba, se practicó en una sesión, y por este orden, el interrogatorio de la acusada Doña. Justa , las testificales del Sr. Agustín y de las Sras. Vicenta , Camila , Genoveva y Piedad , así como documental, de la que todas las partes se dieron por ilustradas.

TERCERO.-Practicada la prueba, las partes formularon sus conclusiones.

La acusación particular las elevó a definitivas, interesando la condena de la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora de un delito de falsedad del art. 395 del Código Penal en relación con el art. 390, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y como autora de un delito continuado de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1 apartados 2º, 4º y 6º, ó, subsidiariamente, de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y siguientes, a la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios.

En materia de responsabilidad civil, interesó la imposición a la acusada y a la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, esta última de forma subsidiaria y al amparo del art. 120.3 del Código Penal , de la obligación de indemnizar al Sr. Agustín en la cantidad de 171.914,06 euros.

El Ministerio Fiscal también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución de la acusada por no ser los hechos constitutivos de infracción penal y, alternativamente, por concurrir la excusa absolutoria del art. 268.1 del Código Penal .

El Letrado del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, elevó sus conclusiones a definitivas en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal.

La defensa de la acusada modificó la Conclusión Primera del escrito de calificación provisional, adhiriéndose a la correlativa del Ministerio Fiscal en el sentido de no ser los hechos constitutivos de infracción penal, y elevando el resto de conclusiones a definitivas.

CUARTO.-Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedió la última palabra a la acusada, de cuyo trámite no hizo uso. A continuación, se declaró el juicio visto para sentencia.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos:

1. Don. Agustín , propietario de una vivienda sita en la C/. DIRECCION000 nº NUM000 de Vilaseca, procedió a adquirir el 24 de Abril de 2006 una nueva vivienda, sita en la C/. DIRECCION001 de la misma localidad, constituyendo para ello, en fecha 24 de Abril de 2006 y con la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA', sendos contratos de préstamo hipotecario, uno sobre la vivienda de nueva adquisición, por importe de 208.500 euros, y otro sobre la vivienda de la que ya era propietario, por importe de 138.796 euros, destinado éste al pago de la compra de la nueva vivienda y al resto de la hipoteca que quedaba por pagar de la vivienda anterior.

2. Constituidos los préstamos, se procedió, bajo la modalidad de lo que se conoce como hipoteca 'puente', a disponer una carencia en virtud de la cual y durante la misma, el prestatario, Sr. Agustín , no vendría obligado a pagar ni capital ni intereses del préstamo constituido sobre la vivienda de la C/. DIRECCION001 hasta tanto no fuera vendida la situada en la C/. DIRECCION000 .

3. El Sr. Agustín tenía domiciliada su nómina en la entidad bancaria 'La Caixa', con una cuenta corriente abierta en la misma, de la que únicamente él era el titular y por la que se le pasaban todos los pagos de suministros y demás gastos de sostenimiento familiar, siendo destinada la cuenta abierta en el 'BBVA', únicamente a la satisfacción del crédito hipotecario, sin otros movimientos que no fueran éste.

4. Para el pago de las cuotas hipotecarias, el Sr. Agustín entregaba a su pareja de hecho, la acusada Doña. Justa , con la que convivía desde 2002 y con la que tiene una hija en común, la tarjeta de la entidad 'La Caixa', autorizándola a extraer de la cuenta que aquél tenía abierta en la misma el importe de la cuota hipotecaria, con la única finalidad de que ingresara en la cuenta del 'BBVA', también de exclusiva titularidad del Sr. Agustín , el importe extraído, lo que se hacía por la Sra. Justa en la ventanilla de la citada entidad.

5. Asimismo, el Sr. Agustín procedió a firmar hasta dos carencias del préstamo hipotecario, una en fecha 27 de Abril de 2007 y otra en fecha 23 de Octubre de 2007, a fin de ir ampliando sucesivamente el plazo de carencia hasta tanto no fuera vendida la vivienda de la C/. DIRECCION000 , satisfaciendo en cada una de las operaciones la correspondiente comisión que se devengaba de las mismas, siendo conocedor de que, al vencimiento de cada carencia, debía proceder a una nueva ampliación. Con la firma de la segunda carencia, tenía cubierta la ampliación hasta 2009.

6. Las cuotas hipotecarias se fueron satisfaciendo de esta forma hasta el 31 de Agosto de 2008, con cierta irregularidad, dejando de ingresarse totalmente a partir de Septiembre de 2008, circunstancias éstas que quedaban reflejadas en la cuenta del 'BBVA'.

7. El Sr. Agustín pasó a estar en situación de desempleo a partir de Febrero de 2009.

8. La Sra. Justa firmó, en fecha 30 de Marzo de 2009, sin la presencia del Sr. Agustín y manifestando en la sucursal del 'BBVA' que lo hacía por poderes de éste, una nueva carencia, primero estampando su firma al pie del correspondiente documento que a tal efecto le proporcionaba el banco, bajo el apartado 'LA PARTE PRESTATARIA', en el que constaba el nombre, apellidos y DNI del Sr. Agustín , pero, posteriormente, y en sustitución de este documento, en otro de idéntica fecha y contenido, en el que, a sugerencia de la directora de la sucursal del 'BBVA' y dada la no presencia del Sr. Agustín , firmó bajo el apartado 'P.P Justa ', en el que se reflejaba el DNI de ésta y que a su vez figuraba bajo el apartado de la parte prestataria en el que constaban los datos del Sr. Agustín .

9. Con ocasión de esa misma operación y ante la no presencia del Sr. Agustín , se abrió una cuenta a nombre de éste para cargar en la misma el pago de la comisión que se devengaba de la nueva ampliación de la carencia, realizándose tanto la operación de firma de la tercera carencia como la apertura de otra cuenta para el pago de la comisión, pese a no estar presente el Sr. Agustín , bajo la relación de confianza banco-cliente existente y quedando a la espera de la aportación de poderes por parte de la Sra. Justa .

10. Como consecuencia del impago de las cuotas hipotecarias desde Septiembre de 2008, el 'BBVA' procedió a interponer, en Febrero de 2009, demanda ejecutiva frente al Sr. Agustín , procediendo el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona al correspondiente despacho de la ejecución mediante auto de 20 de Febrero de 2009.

11. Mediante escritura notarial de 15 de Octubre de 2009, se procedió por el Sr. Agustín a la dación en pago de la vivienda de la C/. DIRECCION000 en favor del 'BBVA', por la cantidad adeudada a la misma, que ascendía en ese momento a 159.544,06 euros.

12. El procedimiento ejecutivo finalizó mediante auto de 23 de Octubre de 2009, en el que se decretaba la terminación por haber sido satisfechas extraprocesalmente las pretensiones de la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado, sin embargo, impide anudar a los hechos que se han declarado probados, las consecuencias penales pretendidas por la acusación particular, única parte que sostiene la pretensión acusatoria, en tanto que el Ministerio Fiscal no ejercitó la acción penal, interesando un pronunciamiento absolutorio y considerando concurrente, en su caso, la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal .

En esencia, se acusa a Doña. Justa de que entre Septiembre de 2008 y Septiembre de 2009, con ánimo de lucro y abusando de su relación de confianza, procedió a engañar a su pareja, el Sr. Agustín , extrayéndole, periódica y regularmente, dinero de la cuenta corriente titularidad de éste, abierta en la entidad bancaria 'La Caixa', haciéndole creer que las cantidades extraídas con el consentimiento de aquél, eran utilizadas para el pago del préstamo hipotecario que el Sr. Agustín tenía concertado con la entidad 'BBVA' desde Abril de 2006, en virtud del cual venía pagando únicamente las cuotas de la anterior vivienda de su titularidad, sita en la C/. DIRECCION000 de Vila.Seca, que tenía puesta a la venta, sin venir obligado, hasta tanto no fuera vendida y en virtud de las carencias que venía firmando a tales efectos, a pagar la hipoteca constituida sobre la nueva vivienda que había adquirido, sita en la C/. DIRECCION001 de la misma localidad.

En realidad la acusada, según sostiene la parte acusadora, mientras el Sr. Agustín permanecía en la creencia de que su tarjeta de 'La Caixa' era utilizada exclusivamente para el pago de la hipoteca, desde Septiembre de 2008 se venía quedando para sí con el dinero extraído, estableciendo para ello un entramado de mentiras y falsedades documentales. En concreto: el 30 de Marzo de 2009 pactó con el 'BBVA' una moratoria de la hipoteca que estaba en carencia, para que el Sr. Agustín no tuviese conocimiento de que las cuotas de la hipoteca de la anterior vivienda, que tenía en venta, no se estaban pagando, y así poder disponer de tiempo y margen suficiente para desfalcar las cuentas de su pareja sin levantar sospecha. Ello lo hizo sin la autorización, sin el consentimiento, y sin el conocimiento del Sr. Agustín , personándose en el 'BBVA' y diciendo al personal de la entidad que éste se había ido a Grecia y que había perdido el contacto con él, pero que la había apoderado y autorizado para firmar en su nombre la nueva carencia, accediendo la entidad bancaria de forma totalmente temeraria a dicha operación, para la que la acusada no presentó poder alguno.

Además de esto, el 'BBVA', en connivencia con la Sra. Justa , abrió a nombre del Sr. Agustín , sin su conocimiento, varias cuentas corrientes en las que se le cargaron gastos y comisiones de las que el denunciante ignora su concepto.

Para completar su engaño, la acusada se inventó una oferta de compra del piso que el denunciante tenía a la venta, diciendo a éste que una de las empleadas de la propia sucursal del 'BBVA' era la compradora, de modo que ya no tenía que seguir preocupándose de firmar nuevas carencias, y para ello fingió que realizaba gestiones destinadas a la venta de la vivienda mostrando a su pareja documentación falsa.

En total, se atribuye a la acusada haberse apropiado de 12.370 euros, resultantes de sumar las 26 extracciones de la cuenta de 'La Caixa' que se le imputan como fraudulentas y que fueron realizadas en el período comprendido entre el 1 de Septiembre de 2008 y el 10 de Septiembre de 2009.

Además, se añade que como consecuencia de los impagos de la hipoteca, el 'BBVA' presentó demanda de ejecución, tras haber escondido la acusada los telegramas que el citado banco enviaba al Sr. Agustín avisándole del impago, de lo que éste no tomó conocimiento. Consecuencia del procedimiento de ejecución, y a fin de saldar la deuda que le reclamaba el banco, fue la dación en pago del piso que tenía en venta el Sr. Agustín , sufriendo finalmente un detrimento patrimonial de 171.914,06 euros.

Estos, como decimos, son los hechos objeto de acusación. Como premisa hemos de partir de que lo que resulta indiscutido, pues así aparece documentado, declarado por las empleadas de la entidad 'BBVA' y además admitido por la acusada, es que se estaba pagando un crédito hipotecario en el 'BBVA', cuya titularidad era de su pareja, el Sr. Agustín , en virtud del cual y bajo la figura de hipoteca 'puente' o en carencia, hasta que no fuera vendido el piso de la C/. DIRECCION000 , igualmente titularidad de aquél, no se tenía que pagar ni capital ni intereses de la hipoteca del piso de la C/. DIRECCION001 , también propiedad de Agustín , teniendo que satisfacerse únicamente las cuotas de la hipoteca del primero de los mencionados. Para ello, y con esta sola finalidad, con la autorización de Agustín y previa entrega a la acusada por parte de éste de su tarjeta bancaria de 'La Caixa', donde el denunciante tenía domiciliada su nómina, Justa extraía de esta entidad la cantidad que posteriormente ingresaba en ventanilla, a los efectos dichos, en la entidad 'BBVA'.

Niega sin embargo la acusada haber falsificado y ocultado documentos, haber engañado a su pareja para obtener un beneficio, y haber incorporado a su patrimonio las cantidades extraídas, alegando una justeza en la situación económica del núcleo familiar, que les impedía llegar a final de mes con holgura, sobre todo cuando ambos quedaron en situación de desempleo, teniendo que hacer frente a los gastos propios de la vivienda y al sustento de la pareja y de la hija que ambos tenían en común, siendo Agustín conocedor de esta situación.

Delimitados los términos de la acusación particular, y los términos que se admiten por la acusada, la Sala no ha obtenido prueba suficiente para entender cometidos los hechos en la forma pretendida, ni para entender concurrentes los tipos penales de falsedad del art. 395 en relación con el art. 390, estafa continuada del art. 248 en relación con el art. 250.1.2º, 4º y 6º, ni delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y siguientes, que se preconizan por la parte acusadora.

No podemos dejar de recordar que el Derecho Penal está inspirado en el principio de mínima intervención, subsidiariedad o ultima ratio, que se traduce en el hecho, harto es sabido, de que partiendo de la existencia de acciones cuyos límites configuradores no aparecen delimitados con la precisión necesaria para encuadrarlos de forma clara en un orden jurisdiccional u otro, y que por tanto podrían dar lugar a cuestionarse su naturaleza penal, civil o administrativa, sólo las infracciones más graves, toscas o groseras pueden configurar el delito.

Sentado lo anterior, y respecto del delito de falsedad documental, si nos centramos en los documentos respecto de los que se afirma la defraudación que se dice urdida por la acusada, difícilmente podemos, a la vista del resultado obtenido de la prueba plenaria, considerar perpetrado el referido injusto típico.

Por un lado, el fraude documental objeto de acusación se cierne sobre el documento obrante a los folios 72 y 73 y a los folios 152 y 153, que consiste, tal como explicaron las empleadas del banco, el denunciante y la acusada, en una ampliación de carencia de la hipoteca, concretamente la tercera (las dos anteriores, obrantes a los folios 68 a 71, no plantean problemas en tanto que firmadas por el Sr. Agustín , como él mismo admite).

Se introdujo en el debate plenario, por el Ministerio Fiscal, la duda que se suscitaba tras la confrontación entre el documento de carencia de los folios 72 y 73 y el de los folios 152 y 153, dado que siendo de la misma fecha (30 de Marzo de 2009) e idéntico contenido, resultaba sin embargo que en el primero, y al pie del documento, aparecía, bajo la mención 'LA PARTE PRESTATARIA', el nombre, apellidos y DNI del Sr. Agustín , y bajo estos datos, la firma de la acusada; y en el segundo, bajo la mención 'LA PARTE PRESTATARIA', el nombre, apellidos y DNI del Sr. Agustín , sin firma, y a su vez bajo esta mención, otra del siguiente tenor: 'P.P. Justa , DNI ...' bajo la que aparece la firma de la acusada.

Tal duplicidad del documento y la falta de coincidencia sobre el particular indicado, fue resuelta por la testigo Doña. Piedad , directora de la sucursal del 'BBVA' desde Diciembre de 2008 hasta Junio de 2009, quien explicó que ello se debía a que el primero era el que iba destinado a ser firmado de haber estado presente el titular, esto es, el Sr. Agustín , pero que como quiera que éste no estaba y Justa le dijo a la testigo que tenía poderes, esta última le dijo a su vez que procedía hacer otro documento en el que constara que firmaba por poder, y por eso se hizo un segundo documento en sustitución del primero.

Además, se obtiene, respecto del controvertido documento de carencia, la siguiente información, proporcionada por las testigos Vicenta (subdirectora de la sucursal desde 2006 hasta Marzo o Abril de 2009), Camila (empleada de la sucursal desde Enero de 2006 hasta Marzo de 2008), Genoveva (directora desde Febrero de 2007 hasta mediados de 2008) y la anteriormente mencionada Piedad (directora desde Diciembre de 2008 hasta Junio de 2009), que conformaron un relato del que resulta que normalmente se pide apoderamiento para firmar la carencia en nombre del titular, pero en este caso se tuvo en cuenta que eran pareja, conocidos del banco, que si no se firmaba Julio salía perjudicado puesto que habría tenido que pagar capital e intereses de la hipoteca 'puente', que en todo caso era un documento interno que no iba al Notario, que existía una relación de confianza banco-cliente, que si se firma una carencia sin consentimiento del titular se puede cancelar a petición de éste, y que Agustín firmó las anteriores y era conocedor de que había que firmar otra a su vencimiento. Además, la testigo Sra. Genoveva manifestó que el hecho de que la última carencia no estuviera firmada por el titular no suponía una irregularidad tan importante, pues en definitiva se hacía en beneficio del titular y si se firma una carencia sin permiso de éste se ve reflejado en la cuenta.

A partir de ahí, debemos rechazar la concurrencia de la falsedad denunciada, en tanto que, en definitiva, la acusada, firmando como apoderada no se estaba haciendo pasar por el titular, estampó su firma bajo su propio nombre y su DNI, en el banco se conocía en qué condición lo hacía, es decir, como pareja del titular, y se hizo constar tanto el nombre de él, bajo la mención del prestatario, como el de ella, en concepto de firmante por poderes. De este modo, el hecho de que lo hiciera diciendo que tenía un mandato de Agustín -lo que desconocemos si era así o no, pues no ha quedado probado ni ello ni lo contrario ante las versiones contradictorias que ofrecen las partes- y el hecho de que finalmente no fuera aportado, implicaría, en todo caso, un defecto de apoderamiento, mas no un delito de falsedad documental, que dista mucho de lo anterior.

En segundo lugar, el delito de falsedad documental se centra en el documento obrante al folio 74, consistente en lo que la acusación particular dice ser un contrato de arras, que refiere haber confeccionado la acusada para hacer creer al Sr. Agustín que una empleada de la sucursal del 'BBVA' le iba a comprar a éste el piso de la C/. DIRECCION000 , y que por ello mismo ya no iba a ser necesario firmar más carencias. El citado documento, escrito a máquina, tiene el siguiente contenido: 'Yo, Pura , con DNI NUM001 , me comprometo a comprar el día 29 de Junio de 2009 la vivienda situada en la DIRECCION000 nº NUM000 , Esc. NUM002 , NUM003 . El precio de esta vivienda es de 220.000 euros (doscientos veinte mil euros). Me comprometo a que el día 26 de Junio de 2009 daré 11.850 euros en concepto de arras por la compra de esta vivienda' . Debajo del citado texto, viene estampada una firma manuscrita, y debajo de ésta lo siguiente: 'Vila.seca a 19 de Junio de 2009'.

Respecto del citado documento, la acusada niega haberlo confeccionado. Por su parte, la testigo Sra. Vicenta , manifiesta que Agustín le fue a pedir explicaciones acerca de la compra del piso que éste creía que le iba a comprar por habérselo dicho así Justa , comprobando la Sra. Vicenta que el documento era inventado, pues ni los apellidos ni la firma eran suyos.

Lo cierto es que, negada por la acusada la confección del documento, y sin prueba pericial que permita entender que la acusada estampó la firma que en principio correspondería a la supuesta compradora, volvemos a encontrarnos en presencia de dos versiones contradictorias, por mucho que por la testigo Sra. Vicenta se diga que el acusado fue a hablar con ella sobre el documento de arras, pues ello, por sí solo, sin otros elementos objetivos que nos vengan a aportar luz sobre la acusación de falsedad vertida, no nos sirve para fundar un pronunciamiento de condena acerca del referido delito.

Es necesario un plus probatorio que refuerce la versión del denunciante más allá de su propia declaración o del hecho de que fuera a pedir explicaciones sobre el documento que tenía en su poder y que la acusada niega haber confeccionado y haber entregado a su pareja. No contamos con evidencias, ni directas, ni inferidas de los indicios inicialmente existentes, que nos esclarezcan el origen del citado documento, su posible autor y el hecho de su posesión por parte del denunciante.

Siendo así, los iniciales indicios no han logrado transformarse en prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia, principio básico elevado a la categoría de derecho fundamental que, al decir de la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, requiere que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues la inocencia de la que habla el art. 24 de la Constitución ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él.

De este modo, en el caso que nos ocupa, no probado el hecho mismo, huelga el análisis de los elementos del delito para subsumir en el mismo un evento, el de la confección de un documento falso, que entendemos no probado.

Centrándonos ahora en un hecho (el de la extracción de cantidades de la entidad 'La Caixa' por parte de la acusada y el no ingreso en la entidad 'BBVA' a partir de una determinada fecha para el pago de las cuotas hipotecarias) que sí se estima probado y no se discute por la defensa, pero del que cuestionamos su posible subsunción en los tipos penales propuestos por la parte acusadora, diremos, en lo que hace al delito de estafa, lo siguiente: sobradamente conocidos son sus elementos constitutivos, siendo el primero y elemental para entender concurrente el delito, el engaño, que sin existir, excluye el ilícito por mucho que se haya producido un acto de disposición patrimonial y un perjuicio, o incluso de haber ánimo de lucro, que tampoco en este caso lo entendemos concurrente al no tener por probado que la acusada hubiera incorporado o quisiera incorporar a su patrimonio las cantidades extraídas con la pretensión de obtener cualquier ventaja, provecho o beneficio, como tendremos ocasión de analizar con más detalle al examinar el delito de apropiación indebida. Faltando sólo uno de los elementos mencionados, el delito de estafa es inexistente.

En el concreto caso que nos ocupa, retomando el incontrovertido hecho de que el Sr. Agustín autorizaba a la acusada, y para ello le entregaba su tarjeta, a extraer cantidades de la cuenta corriente que aquél tenía abierta en la entidad 'La Caixa', a fin de que las ingresara en la sucursal del 'BBVA' para satisfacer las cuotas del préstamo hipotecario, deducimos sin dificultad que ningún engaño resulta apreciable desde el momento en que aquélla realizaba tales operaciones con el conocimiento, consentimiento, mandato y autorización del titular de la cuenta.

Cuestión distinta, y sobre ello nos pronunciaremos a continuación, es el destino que a tales cantidades le diera la acusada o la finalidad perseguida por la misma una vez extraídas de la cuenta, lo que, en su caso, podría dar lugar a otra figura delictiva, cual es la apropiación indebida, cuya apreciación se propone con carácter subsidiario por la acusación particular para el caso de no estimarse la concurrencia del delito de estafa, en el que, como venimos diciendo, tiene sede principal el engaño, mientras que en el de apropiación indebida no se requiere éste como elemento relevante de la conducta, del mismo modo que no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida. Esta es la esencial diferencia entre ambas figuras delictivas, que se traduce en el modo concreto de ataque al bien jurídico protegido y hace perfectamente posible que, descartada la estafa por no haberse acreditado el engaño, la intención de defraudar y lucrarse pueda surgir en el momento en que, hallándose el crédito en poder del sujeto activo de forma legítima, esa legítima posesión se convierta en antijurídica propiedad haciendo suya o distrayendo la cosa o el dinero. Aunque, como veremos, no este éste el caso.

Tradicionalmente se han venido distinguiendo las dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal (apropiarse y distraer), permitiendo así concluir que apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, y distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad. b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado. c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, requiere que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. Precisamente en los delitos patrimoniales, el ánimo de lucro es inferible, como cualquier hecho psicológico, en función de los hechos anteriores, coetáneos y posteriores, y no es necesaria su inserción en los hechos probados; ese ánimo de lucro viene descrito en la jurisprudencia como cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, ya sea para sí o para beneficiar a un tercero.

Pero, contrariamente a lo que sostiene la acusación particular, y como decíamos, no es éste el caso. Ha quedado acreditado, así lo mantiene la propia acusación y lo reconoce la propia acusada, que las cantidades extraídas de una entidad se venían ingresando en la otra y que a partir de un determinado momento, los ingresos dejan de hacerse. Sin embargo, entendemos que no puede atribuirse a la acusada el tipo del injusto que se le imputa con carácter subsidiario. No ha quedado probado que hayan pasado a su patrimonio las cantidades que fueron objeto de extracción de la cuenta de su pareja, lo que, tratándose de dinero, en puridad, tampoco sería necesario para que se entienda concurrente el delito, bastando con demostrar el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal ( SSTS 30/5/07 , 23/4/07 ), pero sí es necesario que haya distraído el dinero, lo que en este caso se erige como elemento que de no concurrir impide la apreciación del tipo penal, entendida la distracción como empleo en destino ajeno a lo pactado para obtener cualquier ventaja, provecho o beneficio propio o de un tercero.

Y es este último particular, esta forma de voluntad apropiativa, que se ha venido negando en todo momento por la acusada, la que no nos ha quedado clara y por tanto no hemos entendido acreditada. Justa ha sostenido que la situación económica de la familia no permitía hacer frente a los gastos y facturas de la vivienda, la pareja y la niña, de muy corta edad, que ambos tienen en común. Concretamente ha venido afirmando que ambos se quedaron en paro y sacaba dinero para el bebé, los pañales, la comida, las facturas y los pagos.

El período de apropiación indebida que se achaca a la acusada por la acusación, comprende desde Septiembre de 2008 hasta Septiembre de 2009, afirmándose en el escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, que hasta Agosto de 2008 los ingresos se hacían con total normalidad y regularidad, y por el denunciante Sr. Agustín que su situación de desempleo comenzó en Febrero de 2009, así como que a pesar de estar en paro, podía seguir haciendo frente al préstamo hipotecario, lo que tornaría en insostenibles las razones que proporciona su ex pareja.

La acusada por su parte mantiene que 'La Caixa', donde estaba domiciliada la nómina y los pagos, les devolvía los recibos porque no había dinero en la cuenta y, en fin, describe una situación de dificultad para hacer frente con comodidad o desahogo al sostenimiento de la familia.

Por su parte el personal del 'BBVA', concretamente las testigos Sras. Vicenta , Camila , Genoveva y Piedad , describen una irregularidad, una pendencia y una dificultad en el pago de los recibos de la hipoteca que no podemos ceñir al período que se afirma por la acusación, recordemos, desde Septiembre de 2008 -aunque sí podemos ceñir a esa fecha el inicio del período de impagos en sentido estricto, pues así resulta del testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria incorporado a la causa-, sino que aquella irregularidad o dificultad parece haberse producido desde siempre, si tenemos en cuenta que la Sra. Vicenta estuvo prestando sus servicios en la sucursal del 'BBVA' desde Abril de 2006 hasta Marzo o Abril de 2009, y que refiere que había cuotas que se pagaban con retraso y algún impago, así como que Justa les decía que tenían dificultades; que la Sra. Camila estuvo en la entidad desde Enero de 2006 hasta Marzo de 2008, por tanto hasta antes de Septiembre de 2008, y que dice recordar que la cuenta de la hipoteca tenía cuotas pendientes siempre, que no era un cliente que estuviera al día; que la Sra. Genoveva estuvo desde Febrero de 2007 hasta mediados de 2008, y que refiere que al final -se entiende que de su estancia en la entidad-, por tanto ya antes de Septiembre de 2008, había impagos y recibos pendientes en la cuenta; y que la Sra. Piedad , que estuvo desde Diciembre de 2008 hasta Junio de 2009, refiere que los recibos de la hipoteca se iban pagando muy mal y que siempre había retraso de dos o tres recibos, así como que Justa le comentó que Agustín se había quedado sin trabajo.

Ello, cuando menos, nos permite orillar en cierto modo la pretendida regularidad en el cumplimiento de los ingresos hasta Agosto de 2008 y el subsiguiente y pretendido desfalco de la cuenta a partir de Septiembre de 2008, fecha ésta que se configura por la acusación como punto de inflexión entre una situación de total cumplimiento y otra de todo lo contrario, al tiempo que, si no acoger, sí nos permite al menos no descartar la hipótesis fáctica en liza sostenida por la defensa, es decir, que la situación de la familia no era holgada y que se iba haciendo frente a las cuotas con ciertos apuros, ya antes de Septiembre de 2008 y de que el Sr. Agustín estuviese en situación de desempleo (a partir de Febrero de 2009), por lo que, con mayores dificultades a partir de esta fecha.

Por otra parte, desconocemos a qué razón podía obedecer la afirmación de Justa acerca de que Agustín no estaba y que era necesario firmar la tercera carencia porque vencía el plazo y en caso de no hacerlo se ejecutarían las dos hipotecas. Lo que sí consta, es que a fecha de la firma, 30 de Marzo de 2009, el Sr. Agustín se hallaba en situación de desempleo, tal como así lo expuso el mismo y se obtiene de la documental consistente en los extractos de 'La Caixa', en los que se refleja que estaba cobrando, a esa fecha, la correspondiente prestación del INEM (folio 201). Desconocemos si estaba en otro lugar buscando trabajo o no. Desde luego, parece ser cierto que Justa sí dijo a las empleadas del Banco que Agustín se encontraba en Grecia buscando empleo en el momento de firmar la tercera carencia, pues así lo declaran las empleadas del banco, y no encontramos razón para dudar del testimonio de aquéllas, ya que ningún interés adivinamos que pudiera responder a tal afirmación.

En cualquier caso, hallándose como se hallaba el Sr. Agustín en situación de paro laboral, siendo que para las renovaciones de las carencias se le exigía la nómina, pues así lo manifestaron las testigos Sras. Camila y Genoveva , se hubiera advertido la situación de desempleo por la entidad del BBVA -donde no tenía domiciliada la nómina sino la cuenta para el pago de la hipoteca-, con lo que posiblemente hubiera resultado más difícil que se le hubiera otorgado otra carencia. No sabemos si Justa manifestó que Agustín estaba ausente por esta circunstancia y si la finalidad habría sido la de salvar esa situación, pero tampoco encontramos elementos que nos permitan convencernos de que lo hizo para ocultar que las cuotas de la hipoteca del piso de la C/. DIRECCION000 no se estaban pagando, de lo que ella afirma que Agustín era conocedor, y éste lo desmiente, afirmando que desconocía toda la operación supuestamente urdida por Agustín , que por la acusación particular se califica en su escrito de conclusiones como 'desfalco'.

Nos resulta, cuando menos, forzado, pensar que desde que se concertaron los contratos de préstamo hipotecario con la entidad BBVA en Abril de 2006, hasta que en Septiembre de 2009 se dice sabedor de todo lo ocurrido, el Sr. Agustín no hubiera llevado ningún control de sus cuentas, ni hubiera comprobado el saldo, ni se hubiera interesado por la situación de sus préstamos, de los que él era el único titular, constituidos sobre dos viviendas de las que igualmente era el único titular, bajo el argumento de que de ello se encargaba Justa , en quien tenía depositada su confianza.

Esa afirmada absoluta falta de control también la encontramos poco acorde con las manifestaciones vertidas por la testigo Sra. Piedad cuando manifiesta que el Sr. Agustín tenía que ser sabedor del estado de sus cuentas y de sus hipotecas puesto que se le enviaban telegramas y avisos de impago y porque cualquier persona controla sus cuentas. Y sobre todo con el testimonio de la Sra. Vicenta , cuando de forma esclarecedora nos informa de que habiendo firmado el Sr. Agustín la segunda carencia, era sabedor de que vencía en un plazo y tendría que firmar otra.

Si tenemos en cuenta que desde la segunda carencia, de fecha 23 de Octubre de 2007, hasta la tercera -la firmada por la acusada pretendidamente de forma fraudulenta en fecha 30 de Marzo de 2009-, había transcurrido un considerable espacio de tiempo, no podemos tener por acreditado, basándonos en la versión del denunciante, contraria a la de la acusada, y sin ningún otro refrendo, que no fuera conocedor del vencimiento y de que ignoraba que tuviera que firmarse otra carencia por estar en la creencia de que el piso de la C/. DIRECCION000 iba a ser vendido a una empleada de la sucursal. El Sr. Agustín manifiesta que la compraventa se iba a formalizar mediante escritura pública el 19 de Junio de 2009. Según la propuesta de la acusación particular, debemos convencernos de que, desde Octubre de 2007 hasta Junio de 2009, aun dando por cierto el extremo de la compraventa en ciernes, el Sr. Agustín no tuvo ningún control ni conocimiento, sino sólo una absoluta despreocupación fruto de la también absoluta confianza depositada en la acusada, sobre sus cuentas y las carencias, aun siendo sabedor de que si no se pagaban las unas y no se renovaban las otras, se ejecutaban las hipotecas.

Finalmente, en cuanto al hecho también denunciado relativo a la apertura de otras cuentas en el 'BBVA' por parte de la acusada en connivencia con la citada entidad, a nombre del Sr. Agustín y sin el conocimiento de éste, indicar que por la testigo Sra. Vicenta se vino a decir que para abrir una nueva cuenta es necesaria la firma del titular y que no tenía constancia de que la citada entidad bancaria ni ninguna de sus compañeras hubiera abierto cuentas a nombre del Sr. Agustín sin su firma, y por la testigo Sra. Piedad , que alguna cuenta nueva se tuvo que abrir pero para la sola finalidad de poder cobrar la comisión de la novación, es decir, de la ampliación de la carencia en la que Agustín no estaba presente, ya que la cuenta con la que siempre se hacían los pagos había entrado en mora, y por ello, y así consta también documentalmente (folio 78), el mismo día de la firma de la tercera carencia (30 de Marzo de 2009), se aperturó otra cuenta que el Sr. Agustín no firmó, pero por la misma razón por la que no firmó la carencia, y siempre en espera de la aportación de los poderes por parte de Justa .

Y por último, en cuanto al reconocimiento que se dice hecho por la acusada acerca de haber engañado a su pareja y haberle ocultado cartas y usado la tarjeta, indicar que para acreditar tal extremo, se aportó por la acusación particular un manuscrito firmado por Agustín , obrante en la pieza de la Sala, del que, en primer término, cabe decir que no aparece fechado y desconocemos a qué período de la convivencia viene referido, y, en segundo término, que la acusada manifiesta que se lo hizo escribir Agustín , lo que éste también admite, y que se lo hizo firmar bajo la amenaza de que si no lo hacía le quitaba la niña, negando ser cierto el contenido del mismo.

De cualquier forma, no podemos dejar de situar el escenario que se nos ha descrito en un marco de conflicto económico y familiar, en el que se vierten versiones contradictorias acerca de los hechos, constatando así, como hemos constatado, la ausencia de contundentes motivos que nos permitan proceder a la condena de la acusada, debido precisamente a la carencia de sólidas pruebas de cargo en las que apoyarnos. En definitiva, se nos han suscitado dudas que nos impiden entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia y que nos avocan directamente a la aplicación del in dubio pro reoy con ello a la absolución de la inculpada. En un caso, al no poder tener por probada la comisión misma del hecho (falsedad documental referida al contrato de arras), y en otros por no estimar concurrentes los tipos penales objeto de acusación (falsedad documental referida a la tercera carencia de la hipoteca, y estafa y apropiación indebida), lo que nos exime de analizar la posible aplicación, para los delitos patrimoniales, de la excusa absolutoria postulada con carácter alternativo por el Ministerio Fiscal, y por tanto de un posible pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Costas.

Las costas de esta instancia deben ser declaradas de oficio en aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Doña. Justa de los delitos por los que venía siendo acusada en la presente causa.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.