Sentencia Penal Nº 227/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 274/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

ECR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0006229

Procedimiento Abreviado 274/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3963/2014

PONENTE:D. MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº227/2015

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /

/

En Madrid, a treinta de abril de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 274/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, seguido contra doña Antonia con NIE NUM000 , nacida el NUM001 de 1967 en Colombia, hija de Benedicto y de Candida , sin antecedentes penales, y don Braulio con célula de identificación de la República de Colombia NUM002 , nacido el NUM003 de 1990, en Pereira (Colombia) hijo de Cesar y de Debora , ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño y falsificación de documento público, oficial o mercantil en sentencia de 25 de septiembre de 2013 de la Audiencia Provincial de San Sebastián .

Los dos acusados anteriormente referidos han estado privados de libertad por esta causa desde el 10 de julio de 2014en que fueron detenidos, elevándose la detención a prisión el día 12 de julio de 2014 y manteniéndose la situación hasta el día 19 de agosto de 2014 para don Braulio , fecha en la que fue puesto en libertad, y permaneciendo en prisión por esta causa doña Antonia hasta el día de la fecha .

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. María José Arciniega Bermejo; doña Antonia representada por la Procuradora de los Tribunales doña Sandra Ana Hernández y defendida por el Abogado don Juan Manuel Fernández Ortega y don Braulio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Sandra Ana Hernández y defendido por la Abogada doña Sandra Johana Saavedra, siendo ponente la Magistrada doña Benedicto PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud en la modalidad de cantidad de notoria importancia del art. 368.1, inciso 1º del Código Penal y 369.5º, del que son autores ambos acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad respecto de doña Antonia y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia respecto de don Braulio , solicitando respecto de doña Antonia - modificando la petición efectuada en las conclusiones provisionales por la admisión de los hechos por parte de la misma-, la pena de prisión de 6 años un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 euros, con expresa imposición de costas y para de don Braulio la pena de prisión de 9 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600.000 euros con expresa imposición de costas.

Solicitó también el comiso de la droga, del dinero y demás efectos incautados.

SEGUNDO.-La defensa de doña Antonia , como consecuencia de haber admitida su participación así como por la colaboración efectiva prestada, modificando las conclusiones provisionales, solicitó que en caso de que se acordara la condena, se tenga en cuenta la relevancia de dicha colaboración y se aplicase el art. 376 del Código Penal con la rebaja de un grado respecto de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, fijándose entre los cuatro años y seis meses y los seis años de prisión.

Por la defensa de don Braulio se mantuvo en la solicitud de la libre absolución por falta de pruebas con todos los pronunciamientos favorables.

Doña Antonia , ya circunstanciada, propietaria del vehículo Peugeot 307, de color gris plata, matrícula .... CDQ , al que se había modificado la configuración de fábrica con la instalación de un habitáculo oculto en el interior de la guantera, imperceptible a simple vista, lo conducía el día 10 de julio de 2014 sobre las 12:30 horas por la calle Pinos Alta del distrito de Tetuán, yendo en compañía de don Braulio , ya circunstanciado.

Los Policías Nacionales de la UDYCO, los cuales llevaban tres semanas realizando vigilancias discretas en vehículo camuflado por esa zona buscando un vehículo de igual marca, modelo y color y matrícula similar, que pudiera estar implicado en otros hechos, se percataron de su presencia y lo sometieron a seguimiento. Al darse cuenta doña Antonia , cambió la forma de conducción, acelerando y cambiando de dirección y, ante el posible riesgo para los otros ocupantes de la vía, los agentes activaron los dispositivos luminosos y acústicos para que se detuviera, lo que hizo doña Antonia voluntariamente.

Tras la identificación de ambos ocupantes, se llevó a cabo la detención de don Braulio por razón de extranjería y requirieron a doña Antonia para que les acompañara a la Comisaría para la inspección y registro del vehículo, accediendo doña Antonia de forma voluntaria.

En el registro del vehículo, con intervención de la unidad canina, fueron hallados, ocultos en el interior del habitáculo instalado en la guantera, dos paquetes de forma rectangular que contenían, respectivamente, el primero de ellos 1.004 gramos de cocaína con una pureza del 71'5 % y el segundo 2.998 gramos de cocaína con una pureza del 65'9%. Doña Antonia explicó a los agentes el sistema de apertura del habitáculo.

Doña Antonia ha reconocido que le habían entregado los dos paquetes que contenían droga, siendo ella quien los había ocultado en dicho habitáculo, para la entrega a persona no determinada, a cambio de una cantidad de dinero por el porte.

No ha quedado probado el conocimiento y participación en el transporte de droga o distribución de la misma de don Braulio .

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Doña Antonia reconoció en el acto del juicio que el coche Peugeot 307, de color gris plata, matrícula .... CDQ era de su propiedad, que sabía desde que lo compró de la existencia del habitáculo oculto en la guantera, y que aceptó la proposición de llevar droga en él. También reconoció que el día 10 de julio de 2014 era ella quien, personalmente, había ido a buscar la droga a Plenilunio, quién escondió la sustancia en el habitáculo y quién conducía el vehículo cuando le dio el alto la unidad policial. Admitió también que, después de encontrar la droga, mostraría a los Policías la forma de apertura del habitáculo. Reconoció, por último, que sabía que se trataba de cocaína y la cantidad que había y que iba a percibir 100 euros por cada kilo.

Ciertamente el reconocimiento de los hechos de forma libre, expresa y con la debida contradicción, unida al hallazgo de la droga oculta en su vehículo, sin haber cuestionado la validez de la inspección y registro policial del mismo y el hallazgo de la droga en él, teniendo en cuenta también que no ha impugnado las pruebas periciales acreditativas de la cantidad y pureza de la cocaína, ni la cadena de custodia, hace que tal conjunto de pruebas sea bastante para considerar probado que doña Antonia es autora del delito de tráfico de drogas, que más adelante se determinará.

Tal reconocimiento de los hechos, en cuanto a su relevante participación, ha sido tenido en cuenta por el Ministerio Fiscal para solicitar la pena mínima asignada al delito, pese a la importante cantidad de droga intervenida, que supera con mucho los 750 gramos considerados por el Tribunal Supremo como notoria importancia.

Por lo que la prueba resulta suficiente para la condena de doña Antonia , a las penas que más adelante se dirá.

Distinta conclusión alcanzamos tras analizar las pruebas respecto de la participación de don Braulio quien, en todo momento, ha negado su participación en los hechos.

En efecto, al reconocer su participación de los hechos en el acto del juicio, doña Antonia también alegó que don Braulio había participado en el delito, habiendo planeado juntos el llevar los paquetes que contenían droga, cuyo destinatario era una persona a la que conocía don Braulio . Ciertamente don Braulio se encontraba con ella ese día en el vehículo, hecho admitido por éste. No obstante la droga fue extraída, previa detección por unidad canina y forzamiento del anteriormente referido habitáculo oculto en la guantera. A este respecto importa señalar que preguntada doña Antonia expresamente, ésta no recordaba haberle dicho a don Braulio que existía ese habitáculo, ni le constaba, por tanto, si él conocía o no el mecanismo para el acceso.

Doña Antonia afirmó que conocía a Braulio con anterioridad, sabiendo que vivía en Pamplona o Bilbao y que éste le propuso el día anterior, cuando se encontraron por casualidad por la zona de Plaza Elíptica, llevar droga en su vehículo. Tal proposición consistía en ir ella sola al día siguiente de tal encuentro al Plenilunio a buscar la droga, la cual le sería entregada por una persona desconocida, que la identificaría a ella por la descripción facilitada, y ella tendría que ocultarla en el vehículo y después ir a buscar a don Braulio a la gasolinera de Plaza Elíptica, yendo juntos en el vehículo para que don Braulio la entregase a otra persona desconocida por la zona de Tetuán, pagándole a ella a cambio 100 euros por cada kilo. No facilitó dato alguno que posibilitara la identificación de la persona que le entregó el paquete, ni del futuro adquirente de la sustancia, ni ningún otro dato que pudiera corroborarse mínimamente.

Resulta sorprendente por otro lado, que tal propuesta se haga de un día para otro y, casualmente, se venga a ofrecer a una persona que tiene un vehículo especialmente preparado y, pese a mantener una relación superficial (ella solo sabía de él que vivía en Bilbao o Pamplona), se le confíe la recogida de una sustancia que ha sido tasada entre los 73.304'02 euros en venta al por mayor y los 315.326'04 euros en venta al por menor.

Ninguna corroboración se aporta, pues si bien alegó que tras recoger la droga e ir a buscar a don Braulio se comunicaron a través de mensajes con la BlackBerry, no sólo éstos no se han aportado, sino que aún en ese caso no habrían de servir de elemento corroborador cuando afirma que el contenido de tales mensajes era poco explícito, limitándose a preguntarle dónde quedaban o advirtiéndole que le iba a buscar, sin hacer referencia a la recogida del paquete, ni a la droga.

Tampoco lo declarado por los agentes que procedieron a parar el vehículo, Policías Nacionales NUM004 y NUM005 , sirve a tales fines. Manifestó el primero que los dos acusados estaban muy nerviosos, pero sobre todo la conductora, si bien, al preguntarle por su situación en España al chico, que estaba irregular, éste se puso más nervioso. También el Policía Nacional NUM005 refirió que a Braulio le constaba un problema de extranjería, que por ello lo trasladaron en vehículo uniformado, y que ella se mostraba nerviosa. Por lo que el posible nerviosismo de don Braulio tras la detención podría explicarse, como bien apunta la defensa, a su irregularidad administrativa y consecuencias posibles, habiendo advertido ambos mayor nerviosismo en la mujer.

Por otro lado, doña Antonia ha pedido tras su declaración, por primera vez en el plenario, reconociendo los hechos y coimputando a don Braulio , que se le aplique el art. 376 CP precepto al que más adelante haremos referencia expresa, precisamente en consideración a la incriminación de éste.

Por todo ello, la declaración de doña Antonia sobre la imputación de don Braulio , y por tanto como coimputada, no resulta suficiente a los fines de sustentar la condena del mismo, pues tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo exigen para ello que la declaración de un coimputado, cuando es única prueba de cargo, sea corroborada por datos objetivos que evidencien su veracidad.

Resulta particularmente significativa la STC 230/2007, de 5 de noviembre de 2007 , que profundiza en qué ha de entenderse por corroboración o comprobación suficiente. En dicha sentencia se afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, se ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado'.

El Ministerio Fiscal, tras advertir que la prueba única de cargo contra don Braulio era la declaración llevada a cabo en el plenario por la coimputada doña Antonia , solicita que se tenga en cuenta, como elemento corroborador, la presencia de don Braulio en el vehículo que contenía la droga y el no haber dado una explicación verosímil, dado que resulta ilógico que vaya de Usera a Tetuán a comprar carne. También, porque considera que no hay motivo espurio que justifique que doña Antonia incrimine al coimputado de no ser cierta la participación.

Pues bien, la presencia en el vehículo puede tener cualquier explicación, teniendo en cuenta que la droga no estaba a la vista, ni era fácilmente detectable, y el hecho de que la explicación ofrecida sobre su presencia pueda resultar absurda (ir desde Plaza Elíptica a Tetuán a comprar carne para una barbacoa), tal falta de lógica no puede ser considerada corroboración, al igual que tampoco una falta de interés en mentir por parte de la declarante, porque dichas declaraciones, como pruebas personales, ni son objetivas sino subjetivas, ni son externas, además de que tal interés se ha cuestionado por la defensa precisamente al venir acompañada la declaración de la pretensión de que se aprecie colaboración a los efectos de que la pena se establezca en un grado menos.

Como recoge la jurisprudencia ya citada no bastan los requisitos exigibles para la testifical cuando ésta es prueba única, como serían el mantenimiento, la lógica, la falta de intereses contrapuestos... etc., sino que algo externo lo corrobore, elemento que no hemos encontrado, por lo que procede la absolución de don Braulio .

SEGUNDO.-Calificación jurídica.Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en la modalidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368.1 y 369 del Código Penal al existir una posesión por parte de la acusada de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que no ha sido impugnado lo que ha conllevado la renuncia a las pruebas periciales, admitiéndose como documental (folios 105 y 106 así como 123 a 126).

Dicha posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como lo acredita no sólo el expreso reconocimiento por parte de la acusada, sino además por la importante cantidad de droga intervenida, que excede ampliamente de lo que ha venido en considerarse notoria importancia cuyo límite ha sido fijado en 750 gramos.

Se pide por la defensa de doña Antonia la aplicación del artículo 376.1 del Código Penal , que permite que en este tipo, razonándolo en la sentencia, se pueda imponer la pena inferior en uno o dos grados siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

En este caso la declaración auto/hetero incriminatoria de doña Antonia se produce, por primera vez en el plenario, agotada la investigación y sin haber facilitado elemento objetivo alguno corroborador que permita, como hemos examinado anteriormente, considerar probada la participación del otro acusado en esta causa, a lo que habría que añadir que tampoco ha facilitado ningún dato identificativo de las personas o lugares en que se produjo la entrega de la droga, de modo que difícilmente cabe apreciar ni la efectiva colaboración, ni puede impedirse la continuidad de la actividad, dado que no se ha conocido quién le entregó la droga, ni quién la iba a recibir. En cuanto a la indicación de la forma de abrir el habitáculo que contenía la droga, como se ha manifestado por los testigos, ésta lo facilitó una vez forzado el mismo y hallada la droga en su interior. Tampoco ha facilitado la identidad de la persona que llevó a cabo tal actuación sobre el vehículo. De modo que no cabe considerar aplicable el art. 376.1 del Código Penal .

TERCERO.-Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada doña Antonia , por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

Como hemos anticipado anteriormente procede acordar la libre absolución de don Braulio con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Penalidad.

El reconocimiento expreso de los hechos por parte de doña Antonia , justifica la imposición de la pena en su grado mínimo pedida por el Ministerio Fiscal, de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 euros. Pena mínima que hace innecesaria la motivación sobre la determinación de la misma.

Asimismo se acuerda también, por imperativo legal, el comiso de la droga y demás instrumentos, útiles y dinero ocupados a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEXTO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse a la acusada por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

PRIMERO.-Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa la acusada DOÑA Antonia , de las circunstancias personales ya referidas, como responsable en concepto de autora de un delito de tráfico de drogas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600.000 euros y pago de la mitad de las costas procesales.

Asimismo se acuerda el comiso de la droga y demás instrumentos, útiles y dinero ocupados a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

SEGUNDO.-Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTEal acusado DON Braulio , de las circunstancias personales ya referidas, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a cuatro de mayo de dos mil quince