Sentencia Penal Nº 227/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 482/2016 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00227/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA
Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73
Equipo/usuario: EO
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2011 0014959
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000482 /2016
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000376 /2015
RECURRENTE: Violeta
Procurador/a: FERNANDO GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ
Abogado/a: LUIS LOPEZ MARTINEZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 227/2016
Ilmo. Sr. Presidente:
D. ANGEL PANTIN REIGADA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY - Ponente
D. JORGE CID CARBALLO
En Santiago de Compostela, a cuatro de noviembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA, por delito de QUEBRANTAMIENTO DE LOS DEBERES DE CUSTODIA, siendo partes, como
apelante Violeta , defendido por el Abogado LUIS LOPEZ MARTINEZ y representado por el Procurador

FERNANDO GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ y, como apelado MINISTERIO FISCAL, habiendo sido
Ponente el Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 14/3/16 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno a Violeta como autora penalmente responsable de un delito de abandono de temporal de menores ya definido a la pena de 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con imposición de las costas procesales.

Dicha pena de prisión, por aplicación del art. 71.2 del C.P . si no fuese suspendida será en todo caso sustituida por multa (4 meses a razón de 2 euros/día, es decir, 240 euros pagaderos a plazos, atendido que la acusada vive de una pensión de poco más de 300 euros/mes, a menos que otra cosa se acredite en ejecución) o trabajos en beneficio de la comunidad (60 jornadas)'.



SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Violeta , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- El día 10 de diciembre de 2011 sobre las 23.15 horas Violeta , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba en el interior del establecimiento de hostelería 'Casa das Crechas', sito en Santiago de Compostela, ebria, en compañía y a cargo de su nieto menor de edad, de 2 años de edad, que se encontraba desarreglado, sucio y empapado en orines. La madre del menor e hija de Violeta se había marchado a Pontevedra dos días antes'.

Fundamentos

PRIMERO.- No existe vulneración del principio acusatorio. En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó las provisionales, introduciendo como calificación alternativa de los hechos, que mantuvo sin cambio, la de un delito de abandono temporal del artículo 230 del Código penal , que se añadió de éste modo a la calificación inicial como delito de abandono de familia del artículo 226. Ambos delitos son homogéneos.

El cambio de tipificación penal de los hechos por parte de la acusación está previsto en el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En éste caso ese cambio consistió en añadir una calificación alternativa y la defensa no hizo uso de la facultad de aplazamiento para preparar sus alegaciones o aportar nueva prueba.

No hay indefensión, ni vulneración del acusatorio.



SEGUNDO.- Sin necesidad de examinar la existencia de un posible error en la valoración de la prueba, que en un examen inicial de la grabación del juico no se aprecia, coincidimos con la parte apelante en que los hechos declarados probados no encajan en el delito de abandono temporal de un menor de edad tipificado en el artículo 230 en relación con el artículo 229 del Código Penal .

Tal como señala la STS núm. 495/2010, de 24 de abril : 'El tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogida en el Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refiere tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código Civil, en su art. 172 , refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. (...) El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230, tipicidad compatible con las medidas administrativas pues en tanto las autoridades administrativas adoptan medidas de protección del menor, constituyendo éste el objeto de su actuación, el Código penal interviene para reprochar una conducta provocadora de la situación de desamparo'.

El artículo 230 recoge un tipo privilegiado con respecto al 229 fundamentado en el hecho de que el abandono del menor o incapaz es temporal. La atenuación de la pena se realizará sobre la base de las establecidas para cada uno de los supuestos del precepto anterior. Por este motivo, el comportamiento aquí tipificado debe reunir cuantos requisitos -objetivos y subjetivos ( SAP Albacete 1ª 84/13, 14-3 )- sean necesarios para ser entendido como jurídico-penalmente relevante a los efectos del delito de abandono de menores o incapaces (art. 229) ( SAP Soria 1ª 51/13, 5-6 : absuelve a madre que deja solo en casa durmiendo a su hijo menor de cinco años para tomar copas puesto que a pesar de ser encontrado el menor deambulando por la calle de madrugada no se evidencia en el entorno del menor una situación de desamparo en los términos exigidos por los tipos).

Según la doctrina mayoritaria por abandono debe entenderse la privación al menor del cuidado necesario para su protección ya sea trasladándolo a un lugar donde queda desamparado, como no impidiendo extraerle de una situación de peligro, dejando al menor o incapaz a su suerte ( SSAP Burgos 1ª 227/04 17-12 ).



TERCERO.- En los hechos declarados probados no se describe una situación de esa naturaleza. La circunstancia de estar ebria la abuela del menor, persona que en ese momento ejercía su guarda al haber marchado la madre del menor, no supone sin más desamparo del menor, que se encontraba con ella en un lugar público, en un bar, donde otras personas podían atenderlo en caso de ser necesario. El hecho concreto de que el menor estuviese en ese momento 'desarreglado, sucio y empapado en orines' no permite inferir una falta de asistencia moral y material, que incida en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social o cognitivo y que, además, para tener cabida en el tipo, alcance una singular relevancia que justifique superponer a las medidas administrativas la respuesta penal. La asistencia material abarca muchos aspectos distintos de la limpieza, único que consta coyunturalmente desatendido según los hechos probados. La ebriedad no es situación adecuada para prestar a un menor la asistencia moral y material que necesita, pero no supone de por sí una desatención relevante que no se declara probada.

Para finalizar conviene dejar constancia del contexto en el que se producen los hechos. La madre del menor padece una enfermedad psíquica grave y se marcha dejando al menor al cuidado de su abuela. Los servicios sociales llevaban tiempo realizando un seguimiento del menor y de su núcleo familiar de referencia y eran conocedores de la existencia de factores de riesgo y de lo endeble de los apoyos familiares al menos dese el año 2011, situación que en enero de 2012, poco después de los hechos, dio lugar a la declaración de desamparo del menor y a asumir su tutela publica. En ése contexto, ante la marcha de la madre, la abuela se hace cargo coyunturalmente del cuidado del niño. No lo cuida debidamente y se embriaga, pero no lo deja; lo tiene en su compañía en sitios públicos, no lo abandona a su suerte; no consta que durante ese tiempo lo desatienda moral y materialmente en los aspectos fundamentales. La conducta no es la de una cuidadora o guardadora de hecho ejemplar. No emplea en ese cuidado la debida diligencia. Pero ello no supone que su conducta sea subsumible en el artículo 230 del Código penal y que, en definitiva, el reproche penal recaiga sobre quien, malamente, se encargó del menor temporalmente.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos pospreceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Violeta contra la sentencia dictada el día 14 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Santiago de Compostela, en el procedimiento abreviado- juicio oral núm. 376/2015 , que se revoca, y absolvemos a la apelante del delito de abandono temporal de un menor de edad por el que fue acusada, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.