Sentencia Penal Nº 227/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 333/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00227/2016

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32054 43 2 2013 0000445

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000333 /2016(a)

Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

Órgano de Procedencia: Penal 2 de Ourense.

Procedimiento de Origen: P. Abreviado 80/2015

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Trinidad

Procurador/a: D/Dª , FRANCISCO PEREZ PEREZ

Abogado/a: D/Dª , ANTONIO FEIJOO MIRANDA

Contra: Marí Jose , Mateo

Procurador/a: D/Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO, MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO

Abogado/a: D/Dª ELENA DIAZ VALVERDE, ELENA DIAZ VALVERDE

SENTENCIA Nº227/2016

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ILMOS/AS. SRES/SRA.:

Presidenta:

DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Magistrados/as:

D. MANUEL CID MANZANO.

DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.

OURENSE a DIECISIETE de JUNIO de DOS MIL DIECISÉIS.

Vistos,por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE, sin celebración de vista, el Rollo de apelación número 333/2016 , relativo a los recursos de apelación interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, al que se adhiere, Trinidad representada por el Procurador DON FRANCISCO PÉREZ PÉREZ y defendida por el Letrado D. ANTONIO FEIJOO MIRANDA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Ourense, en el P. ABREVIADO núm. 080/2015, sobre prevaricación administrativa. Como apelados Marí Jose , representada por la Procuradora DÑA. MARÍA GLORIA SÁNCHEZ IZQUIERDO y defendida por ELENA DÍAZ VALVERDE y Mateo , con igual representación y defensa, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 07 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Marí Jose y a Mateo del delito de prevaricación urbanística por el que habían sido acusados en la presente causa.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Marí Jose de los delitos de prevaricación administrativa por los que había sido acusada en este causa.

Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia'.

Y los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO.- La acusada, Marí Jose , mayor de edad,sin antecedentes penales y arquitecta especializada en urbanismo, fue concejal delegada de urbanismo en el Ayuntamiento de Ourense desde junio del año 2007 hasta enero de 2015.

El acusado, Mateo , mayor de edad, sin antecedentes penales, prestó servicios como abogado en el servicio de urbanismo del Ayuntamiento de Ourense desde el año 2007 hasta el año 2014.

SEGUNDO.- A petición de la concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Ourense, el abogado Mateo emitió un informe, de 17 de octubre de 2007, sobre la posible legalización de las edificaciones situadas en la PLAZA000 afectadas de sentencias firmes anulatorias de las licencias otorgadas. En dicho informe el Letrado concluyó que era posible la legalización, pues con arreglo al PXOM vigente del año 2003, la zona constituye un 'espacio exterior libre de parcela'.

A la vista de dicho informe, Marí Jose , dictó providencia de 16 de noviembre de 2007, incoando expediente para la legalización las citadas edificaciones y dando traslado a los servicios técnicos del departamento de urbanismo para que emitiesen el correspondiente informe, que fue dictado el 3 de diciembre de 2007. El 4 de diciembre de 2007, Marí Jose elevó a la Junta de Gobierno Local la propuesta de concesión, en vía de legalización, de las licencias de obra, construcción y ocupación para el complejo edificatorio situado en la PLAZA000 .

Por acuerdo de 5 de diciembre de 2007, la Junta de Gobierno Local en sesión extraordinaria concedió a 'Construcciones Hermanos Carrajo, S.A.', en vía de legalización, licencias urbanísticas de obra, construcción y ocupación para el complejo edificatorio situado en la PLAZA000 , conforme a la providencia de incoación del expediente, al dictamen jurídico de 17 de octubre de 2007 y al informe técnico de 3 de diciembre de 2007 emitido por tres técnicos municipales.

No ha quedado probado que las resoluciones anteriores dictadas por los acusados contraviniesen de modo claro y manifiesto el derecho vigente en aquel momento, ni tampoco que se hubiesen omitido normas esenciales del procedimiento en relación al proceso de otorgamiento de citadas licencias urbanísticas.

TERCERO.-El 26 de diciembre de 2007, Marí Jose dictó providencia solicitando al arquitecto municipal la emisión de un informe sobre la pérdida de valor del inmueble propiedad de Luisa . Dicho informe, de 3 de enero de 2008, establecía como posible indemnización la cantidad de 358.528 euros. Esta cantidad fue propuesta como indemnización sustitutoria a abonar a la perjudicada en caso de que se declarase la inejecución de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (T.SJG) de 10 de junio de 2004 , tal y como se solicitaba en el escrito de 11 de enero de 2008 planteado ante este Tribunal por la vice asesora jurídica del Ayuntamiento de Ourense, María Cristina .

Aproximadamente un año más tarde, Luisa hizo saber a María Cristina su intención de aceptar la indemnización propuesta por el Ayuntamiento de Ourense en el incidente de inejecución que finalmente resultó desestimado, a cambio de olvidarse de todos los procedimientos judiciales por ella incoados y relativos a la citada PLAZA000 . Así, por escrito de 16 de febrero de 2009, María Cristina propuso a la Junta de Gobierno Local, aprobar el borrador de convenio a suscribir entre el Ayuntamiento de Ourense y Luisa por que se abonaría a ésta, en concepto de indemnización sustitutoria, la cantidad de 358.528 euros y, autorizar a Marí Jose para que firmará el citado convenio como representante de Ayuntamiento de Ourense. Dicha propuesta fue aceptada por la Junta de Gobierno Local por acuerdo de 5 de marzo de 2009, efectuándose la firma del convenio definitivo el 17 de marzo de 2010.

No ha quedado probado que la acusada dictase en este procedimiento, resolución oral ni escrita decisoria en cuanto al pago de la indemnización a la perjudicada. No se ha probado que la concejal de urbanismo decidiese la cantidad concreta que se debía abonar a Luisa con el fin de que ésta desistiese de todos los procedimientos judiciales relativos a la PLAZA000 .

CUARTO.- No ha quedado probado que la acusada, Marí Jose , omitiese de modo arbitrario intencionado el deber de resolver la solicitud de revisión de oficio de las licencias dadas por la Junta de Gobierno Local de 5 de diciembre de 2007 formulada por Trinidad mediante escrito presentado ante el Ayuntamiento el 14 de febrero de 2011. Dicha solicitud fue desestimada por silencio administrativo al transcurrir el plazo legalmente previsto sin dictarse resolución expresa. Frente al silencio desestimatorio de la pretensión formulada, la interesada interpuso el 18 de mayo de 2011 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso por el M. Fiscal recurso de apelación , que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase nº333/2016para resolución del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense, por la que se absuelve a ambos acusados de delitos de prevaricación urbanística, y a la Sra. Marí Jose de dos delitos de prevaricación administrativa recogidos en el artículo 404 del CP , se alza en apelación el Ministerio público , pretendiendo en primer término un pronunciamiento condenatorio, esgrimiendo como motivo la errónea valoración probatoria y consiguiente infracción del artículo 320.2 del CP y en segundo la anulación de la sentencia atacada con aplicación de la nueva redacción del artículo 792 de la LECr tras la LO 41/2015 de 5 de Octubre. Se adhiere al citado recurso la representación de la acusación popular, interesando la revocación y subsidiariamente la anulación de la sentencia dictada, si bien en relación no solo al delito previsto en el artículo 320.2 del CP , como interesa el ministerio Fiscal, sino en relación a los dos delitos de prevaricación objeto asimismo de absolución.

SEGUNDO.-A fin de determinar el objeto del debate y del presente recurso de apelación se adelanta ya que el mismo viene determinado exclusivamente por el delito de prevaricación urbanística del que venían acusados ambos recurridos y no por los restantes delitos de prevaricación urbanística imputados exclusivamente a Marí Jose , cuyo pronunciamiento absolutorio ha de ser considerado ya firme, en cuanto el Ministerio Fiscal único apelante directo nada interesa a este respecto , al no haber sido objeto ya de acusación en su momento, de modo tal que habiendo la acusación particular formulado una mera adhesión al recurso de la acusación popular , no es dado entrar en las cuestiones planteadas por éste relativos a los mencionados tipos, ya que no cabe dar en base a un recurso meramente adhesivo ni más ni algo distinto a lo pretendido por el principal recurrente.

TERCERO.- Ello establecido, ha de adelantarse ya, que las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias en el marco del recurso de apelación se encuentran con importantes restricciones, impuestas por nuestra jurisprudencia Constitucional desde la STC 167/2002 , y por la emanada del TS siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, siendo ilustrativa al respecto la reciente sentencia del TS de fecha 14 de Enero del 2016 , que aun cuando aborda tal posibilidad en el ámbito de la casación , resulta de aplicación al recurso de apelación.

La citada sentencia establece que : 'Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.......Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.'

Pues bien haciendo aplicación de tal Doctrina, la Sala al no existir un trámite previsto, para tal audiencia con la necesaria práctica de aquellas pruebas de carácter personal, que requerirían nueva inmediación, no puede suplir tal requisito y alcanzar ahora un pronunciamiento condenatorio, puesto que como se deduce del recurso articulado por el Ministerio público, la modificación de los aspectos facticos de la sentencia apelada, que se pretende, en cuanto se considera que existen omisiones en tal aspecto, obliga necesariamente a realizar una nueva valoración de la totalidad del conjunto probatorio no solo documental, al no señalarse ni indicarse por otro lado , un solo documento que por sí solo y sin necesidad de contraste con otras pruebas determine el error de la Juzgadora, razones estas que llevan a rechazar el motivo basado en la errónea valoración probatoria y en la revocación postulada en esta alzada.

CUARTO.-En segundo lugar ambos recursos principal y adhesivo, pretenden con carácter subsidiario la anulación de la sentencia dictada, a fin de retrotraer las actuaciones para que sea dictada por el órgano 'a quo' una nueva sentencia que recoja sus pretensiones de condena y ello en la consideración que la juzgadora ha incurrido en un razonamiento ilógico irracional y arbitrario, pretensión que el ministerio fiscal basa en la nueva dicción del artículo 790.2 de la LECr .

Es lo cierto que abordar tal pretensión no exige hacer aplicación del citado precepto, ya que la Jurisprudencia del TS y en concreto la sentencia antes mencionada, admitía tal posibilidad al expresar: 'La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ) ; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril ).

En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen'.

QUINTO.- Admitida tal posibilidad pues, lo primero que ha de abordarse es si los recurrentes han justificado cumplidamente la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, y es lo cierto que tal justificación, no se advierte, insistiéndose en incluir en el aspecto fáctico, referencias al convenio urbanístico de 1994, que a entender de la Sala no arrojan luz sobre la cuestión a enjuiciar.

Amén de no existir tal justificación, se aprecia que tanto los aspectos fácticos como las consecuencias jurídicas que la juzgadora alcanza son el resultado de una adecuada y prolija motivación, que en aras de la brevedad se da aquí por reproducida, y que determina que la sentencia sea confirmada por sus propios fundamentos a los que deben adicionarse tan solo dos extremos que refuerzan la conclusión de la sentencia apelada de que la posible infracción a la normativa urbanística no es ni patente ni grosera hasta el punto de viabilizar la aplicación del artículo 320.2 del CP .

La más reciente jurisprudencia del TS viene marcando la diferenciación entre las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción criminal, no en el aspecto cualitativo o cuantitativo, sino en la evidencia y clamorosidad de la infracción cometida, esto es, que la misma no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable o cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos.

En concreto la sentencia del TS de fecha 5 de marzo del 2003 tras realizar un estudio de las conceptuaciones de la injusticia o arbitrariedad de la resolución ,en la Jurisprudencia del TS , trata de delimitar las meras ilegalidades aun generadoras de nulidad de pleno derecho ,de la infracción penal y a modo de conclusión marca los requisitos del delito de prevaricación al respecto al señalar que : ' Puede decirse como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley ( STS nº 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS nº 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS nº 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable......

SEXTO.-Esto es, tales extremos a los que se ha hechos referencia viene representados por el contenido de dos resoluciones del TSJG, los cuales evidencian que no ha mediado una infracción clamorosa en la legalización cuestionada y por ello en el otorgamiento de las licencias en cuestión y el carácter interpretativo que el posible aprovechamiento privado del subsuelo presentaba, carácter interpretativo que permite otorgar una interpretación razonable al comportamiento de los acusados, iniciando el expediente de legalización en base al informe emitido por el letrado Mateo con fecha 17 de Octubre del 2007.

En concreto el auto de fecha 15 de Enero del 2009, dictado por la sección 2º de la Sala de lo contencioso administrativo del TSJG , que en su parte dispositiva estima el incidente promovido por el Ayuntamiento de Ourense, declara la inejecución de la sentencia dictada en el año 2004 y desestima el incidente de nulidad formulado por la parte actora.

En dicha resolución en su fundamento 2º al abordar la pretensión de la actora afirma: 'Esta Sala ha declarado ya en otras ocasiones que en un incidente de inejecución......cabe examinar si en la concesión de la ilegalización se incurrió en alguna infracción patente, procedimental o de fondo, de la normativa aplicable, o se contrariaron de modo indudable los pronunciamientos de la sentencia, pero que la decisión sobre la interpretación de la normativa urbanística realizada en el acto de concesión de la licencia no corresponde a estos incidentes', para concluir diciendo que la cuestión de nulidad instada excede de lo que puede ser examinado y decidido en este trámite incidental.

Es decir lo que se deduce de la citada resolución es que la legalización que se enjuiciaba no contradecía patentemente, ni en su procedimiento ni en su fondo, la normativa aplicable, y que por el contario se trataba de un cuestión interpretativa que excedía del ámbito incidental, razón está que permitió desestimar la nulidad instada.

Y siendo ello así, no cabe hablar de un delito de prevaricación urbanístico, al no mediar por lo expuesto tal grosera desviación de la normativa como se ha expuesto, ni a título de autoría en relación a la concejala de urbanismo, ni a título de cooperación en base a un informe que a la postre viabilizaría el éxito del incidente de inejecución.

En el mismo sentido y abundando en el carácter interpretativo del posible aprovechamiento privado del subsuelo en cuestión , ha de considerarse la sentencia de la sección 2ª de la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJG, del 26 de diciembre del 2008 , que estimando parcialmente el recurso interpuesto, anula la orden recurrida, en cuanto el PGOM del año 2003, -bajo cuya vigencia se otorgaron las licencias cuestionadas- 'admitía la titularidad privada del aparcamiento situado en el subsuelo ', interpretación esta que en el informe del año 2007 realizo el recurrido Mateo .

De igual modo obtiene especial relevancia el contenido de los informes emitidos en su día por la letrada consistorial y la TAG de ponente en el plenario, que respaldaron las tesis argumentales de las partes recurridas.

En definitiva pues considerando que la sentencia apelada se halla adecuadamente razonada con aplicación de las reglas de la lógica y máximas de experiencia , en cuanto sostiene que ni en el fondo ni en la forma ,la cuestionada legalización y el informe que la basó, se apartan groseramente de la normativa urbanística, se impone sin más el rechazo y la desestimación de los recursos articulados, con confirmación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas de conformidad a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación y en atención a lo expuesto:

Fallo

LA SALA ACUERDA :

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto POR EL MINISTERIO FISCAL al que se adhirióla representación procesal de Trinidad , frente a la sentencia dictada con fecha 07 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Ourense , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 080/2015, que se confirma íntegramentesin realizar especial pronunciamiento de las costas de la alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.