Sentencia Penal Nº 227/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 42/2015 de 19 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 42/2015

Diligencias Previas 3968/2010

Juzgado de Instrucción nº 8 Barcelona

S E N T E N C I A

Tribunal

D. José Antonio Rodríguez Sáez

D. José Luis Ramírez Ortiz

D. M. David García Esteban

En Barcelona, a 19 de marzo de 2017.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 42/2015, dimanante de las Diligencias Previas 3968/2010 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, por un presunto delito de apropiación indebida, en los que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.

Acusación particular: DIRECCION000 , SL, representada por la Procuradora Sra. Nelo Jover y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Sabariego.

Acusado: D. Rosendo , representado por el Procurador Sr. Ram de Viu y de Sivatte y defendido por el Letrado Sr. Grau Espuña.

Ha sido ponente el magistrado D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose fecha para la celebración del juicio que, tras dos suspensiones, por motivos que constan en autos, tuvo lugar finalmente en sesiones de fechas 14 y 15 de marzo de 2017.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas no se plantearon nuevas cuestiones distintas a las ya resueltas por auto dictado por la Sala en fecha 27.10.16.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas:

a) El Ministerio Fiscal modificó las provisionales e interesó la condena de D. Rosendo como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.5 ° y 74 del C.P hoy vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para el que solicitó las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 12 meses con cuota diaria de 15 euros y 180 días de responsabilidad personal subsidiaria, todo ello con expresa condena en costas. Por vía de responsabilidad civil, interesó que indemnice 'a la masa del concurso de la mercantil ' DIRECCION000 S.L.' en la cantidad de 194.734,31 euros por el dinero apropiado, más los intereses legales, además de lo que corresponda por los gastos del teléfono fijo particular del acusado'.

b) La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales e interesó la condena de D. Rosendo como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.5 ° y 74 del C.P hoy vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para el que solicitó las penas de siete años de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 12 meses con cuota diaria de 15 euros y 180 días de responsabilidad personal subsidiaria, todo ello con expresa condena en costas. Por vía de responsabilidad civil, interesó que indemnice 'a la masa del concurso de la mercantil ' DIRECCION000 S.L.' en la cantidad de 195.094,31 euros por el dinero apropiado, más los intereses legales desde la fecha de la querella, además de lo que corresponda por los gastos del teléfono fijo del acusado'.

TERCERO-Por la defensa, se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución y, de modo subsidiario, la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño.

Oído el acusado en el turno de la última palabra, se declararon los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-La mercantil DIRECCION000 , S.L, se constituyó en fecha 31 de julio de 1996. Su objeto social era, entre otros, la prestación de servicios de apoyo y asesoramiento empresarial a otras empresas. Fundamentalmente, su actuación en el tráfico mercantil se realizaba a través de la externalización, destinando recursos orientados a cumplir ciertas tareas hacia empresas externas por medio de un contrato.

Tras la venta de las correspondientes participaciones en fecha 6 de marzo de 1997, pasó a integrarse por los socios D. Rosendo (titular de participaciones que representaban un 10 % del capital social), Dª. Verónica (titular de participaciones que representaban un 60 % del capital social), y Dª. Belen (hija de ésta y titular de participaciones que representaban un 30 % del capital social).

En fecha 6 de marzo de 1997, fue nombrada como administradora única Dª. Verónica . D. Rosendo disponía de amplios poderes, desde el día 25 de febrero de 1998, y ejerció como gerente de la empresa. Dª. Belen fue apoderada desde el día 2 de diciembre de 2005.

En fecha 30 de diciembre de 2009, se cesó a la Sra. Verónica como administradora única, nombrándose un Consejo de Administración integrado por Dª. Verónica , Dª. Belen y D. Rosendo , del que era Presidenta Dª. Verónica y Consejero Delegado D. Rosendo .

En fecha 1 de marzo de 2010, se celebró reunión del Consejo de Administración, sin la presencia del Sr. Rosendo , en la que se acordó su cese como consejero Delegado.

SEGUNDO.-En Julio de 2008 se diagnosticó a la señora Verónica un cáncer de pulmón. Como consecuencia de la enfermedad, falleció en el año 2010.

TERCERO.-Los tres socios disponían de tarjetas de empresa de crédito con cargo a las cuentas de la sociedad. Igualmente, disponían de tarjetas de empresa, si bien con limitación de gastos, los jefes de servicio.

Entre el año 2006 y el día 1 de marzo de 2010, D. Rosendo realizó numerosos pagos de compras y abonos de servicios con dichas tarjetas. Tales gastos estaban, bien relacionados con su actividad profesional, bien, caso de ser ajenos a tal actividad, autorizados por los demás socios.

CUARTO.-Entre los años 2008 y 2010, D. Rosendo cobró varios cheques al portador en ventanilla, con cargo a las cuentas de la empresa y con autorización de los demás socios, por un importe total de 68.782 euros.

QUINTO.-En el referido período, D. Rosendo cargó a la cuenta de la empresa los recibos del teléfono fijo de su domicilio, por una cantidad no determinada, así como los recibos del seguro de su vivienda personal, por valor de 1.360,93 euros.

Igualmente, cargó a la cuenta de la empresa los gastos relacionados con compra de coches y competiciones de radio-control en las que participaba su hijo Darío desde su minoría de edad, por importe total de 20.516,74 euros.

Tales gastos los llevó a cabo con conocimiento de los restantes socios y sin su oposición.

Fundamentos

PRIMERO.-Hipótesis acusatorias.1.1. Las hipótesis acusatorias coinciden en lo sustancial. En síntesis, el acusado, D. Rosendo , actuando como administrador de hecho de la sociedad DIRECCION000 S.L, y guiado por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial a costa de la empresa, desde el año 2006 hasta su cese en fecha 1 de marzo de 2010:

a) Realizó pagos por compras y abonos de servicios particulares, tales como cuentas de restaurantes, vacaciones y billetes de avión, con las tarjetas de crédito que se le habían asignado por la sociedad para gastos relacionados con su actividad profesional, y ello por un importe total de 104.434,64 euros;

b) Cobró, entre los años 2008 y 2010, varios cheques al portador en ventanilla, sin autorización de la empresa, por un importe total de 68782 euros, a los que dio un destino particular;

c) Cargó a la cuenta de la empresa los recibos del teléfono fijo de su domicilio, por una cantidad no determinada, y los recibos del seguro de la vivienda, por valor de 1360,93 euros;

d) Cargó también en la cuenta de la empresa numerosos gastos relacionados con compra de coches y competiciones de radiocontrol en las que participaba su hijo Darío desde su minoría de edad, sin que conste que este conociera que el acusado no se hallaba para ello autorizado, por importe total de 20156,74 euros.

A tal fin, se aprovechó especialmente de la situación generada tras el diagnóstico de una enfermedad grave en el año 2008 a la persona que había sido administradora única, la Sra. Verónica , de modo que pasó a tomar las riendas de la gestión de la mercantil, de lo que se aprovechó para obtener un beneficio personal.

1.2. Como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, aplicable a los hechos enjuiciados, sanciona dos tipos distintos de conducta: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

1.3. En lo que concierne a la modalidad clásica, la estructura típica del delito exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; recepción que ha debido producirse de forma legítima.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad, excepción hecha de los casos en que el objeto material es dinero u otro bien fungible, en cuyo caso la recepción comporta la adquisición de la propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá, bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Y respecto a la acción, se precisa que el sujeto activo, aprovechándose de las posibilidades y facilidades que la tenencia de los objetos, efectos o dinero le brindan, traicionando la lealtad, y conculcando los deberes que la relación jurídica generadora de la situación le exige, transmute la posesión legítima inicial con fines predeterminados, en propiedad claramente antijurídica o, al menos, asuma facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado y natural destino y ello, exteriorizado a través de actos concluyentes y reveladores de la voluntad inequívoca de arrogación de poderes del dueño.

1.4. En cuanto al tipo de administración desleal o distracción, señala la STS 374/2008, de 24 de junio , que además de la administración encomendada, debe producirse la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. Por tanto, el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél. En esta modalidad de apropiación por administración desleal el elemento objetivo de la acción típica se identifica pues como un acto de distracción entendiendo por tal dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

Por otro lado, para distinguir el supuesto de hecho del contemplado en el artículo 295 CP , la Sala II destaca que en el caso del artículo 252 CP los actos de significado apropiativo están fuera de las facultades del administrador respecto del patrimonio administrado, tanto si tienden al beneficio propio como al ajeno, y por lo tanto constituirían delito de apropiación indebida, mientras que los actos caracterizados por el empleo o uso abusivo del patrimonio administrado, dentro de las facultades del administrador, constituirían delitos de administración desleal del artículo 295, siempre que cumplieran las demás exigencias del tipo descrito en ese artículo.

1.5. Las acusaciones no explicitaron la modalidad apropiatoria objeto de atribución, si bien de sus respectivos relatos fácticos parece desprenderse que se decantan por la segunda de las modalidades señaladas (apropiación por distracción), en la medida en que estiman que el acusado, aprovechándose de su condición de administrador de hecho, habría dado al dinero de cuya gestión se encargaba un destino privado, distinto a aquél para el que le fue atribuida tal gestión. En concreto, habría utilizado las tarjetas de empresa, cobrado talones y cargado a la empresa gastos para fines particulares. En suma, el Sr. Rosendo habría aplicado el caudal de la entidad, recibido en administración, a finalidades distintas de las autorizadas.

1.6. La defensa no niega haber llevado a efecto las operaciones afirmadas por las acusaciones. Sin embargo, opone que todas ellas estaban, bien relacionadas con la actividad, bien autorizadas.

1.7. La presunción de inocencia garantiza que el acusado no asuma inicialmente carga alguna, sino que ha de ser la acusación quien tiene que acreditar la existencia del hecho y la participación del acusado en él más allá de toda duda razonable. Nos corresponde ahora verificar si las acusaciones han colmado tales exigencias.

SEGUNDO.-Valoración probatoria.2.1. Con carácter general, y para todos los actos tildados de apropiativos, conviene partir de ciertas premisas, convenientemente acreditadas que, seguidamente, se expondrán.

2.2. En fecha 15 de abril de 2014 se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado (folios 845 y ss).

a) Dicha resolución, al explicitar la hipótesis inculpatoria, señala lo siguiente:

-La Sra. Verónica sabía que DIRECCION000 , SL abonaba el seguro de la vivienda del Sr. Rosendo y el teléfono fijo de su domicilio, del mismo modo que abonaba el recibo del teléfono de la residencia de la primera en DIRECCION001 .

-Los socios sabían que DIRECCION000 , SL pagaba con cargo a sus cuentas ciertos gastos particulares de los socios, aunque algunos de ellos, como los referidos a las hipotecas de las viviendas, se contabilizaban después como deudas de los socios, que se iban liquidando. Los que no tenían justificantes, se contabilizaban como varios.

-Los socios sabían que DIRECCION000 , SL abonó la cantidad de 3000 euros a D. Gumersindo , mediante cheque al portador emitido por el Sr. Rosendo .

-Los socios sabían que la señora que había las labores de limpieza en los domicilios del Sr. Rosendo , de la Sra. Verónica y de la Sra. Brigida era la señora contratada por la empresa DIRECCION000 , SL y pagada por la empresa para hacer las labores de limpieza.

-Los socios sabían que la Sra. Brigida percibía algunos meses 300 euros en efectivo, que le entregaba el Sr. Rosendo y que éste obtenía mediante cheques al portador que emitía, en los que incluía también dinero que él cobraba en concepto de salario.

b) Como vemos, se trata de datos fácticos favorables para la defensa, en la medida en que se corresponden con la tesis exculpatoria. La única parte que impugnó la resolución fue el Sr. Rosendo , estimando que la instrucción se había clausurado prematuramente, de modo que resultaba indispensable la práctica de diversas diligencias a fin de demostrar que existía el acuerdo de todos los socios de que se abonaran todos los gastos particulares como una especie de salario en especie.

Pues bien, la sección 7ª de esta Audiencia Provincial desestimó el recurso, destacando, entre otras razones, que en el auto de procedimiento abreviado ya se reconocía que la mercantil abonaba con cargo a sus cuentas ciertos gastos particulares de los socios.

Ciertamente, las acusaciones no reflejaron tales extremos en sus escritos de calificación. Ni tampoco el auto de apertura de juicio oral. Sin embargo, la defensa (que no pudo recurrir dicho auto de apertura) reprodujo la alegación en trámite de cuestiones previas, solicitando que no se tuvieran por formuladas dichas acusaciones o que, en su caso, se sobreseyera libremente el procedimiento por la atipicidad penal de la conducta objeto de atribución inculpatoria. En su momento, rechazamos la pretensión, estimando que, en el momento procesal en que nos encontrábamos, sólo cabía dictar una resolución de fondo. A tal efecto, pusimos de relieve que, por sí solo, el conocimiento por un cosocio de la acción llevada a cabo por otro, no permite descartar la tipicidad de la apropiación indebida, del mismo modo que la existencia de conductas llevadas a cabo por otros socios que pudieran integrar otros tantos delitos de apropiación indebida, tampoco permitiría descartar la tipicidad de la concreta conducta llevada a cabo por el Sr. Segundo .

Ahora bien, destacamos que tal conclusión era provisional y que, en cualquier caso, los efectos anudados dependerían de lo que resultara del juicio, y recordamos a las acusaciones la carga que tenían de acreditar cumplidamente todos y cada uno de los concretos actos de apropiación llevados a cabo por el acusado, con las oportunas referencias de lugar y tiempo (ya que se advertía cierta genericidad en los escritos de conclusiones provisionales),'dejando a salvo las referencias, favorables para la defensa, contenidas en el auto de procedimiento abreviado, de las que habrá de partirse'.Y remarcamos que ello constituía'...una elemental exigencia derivada del derecho de defensa del acusado, pues la petición de que se dejara sin efecto la fase instructora para la práctica de diligencias de investigación para aclarar tales asertos fue rechazada en apelación con el argumento de que el auto de procedimiento abreviado estimaba justificado el hecho beneficioso para el inculpado'.

Pues bien, resuelta la cuestión previa en el sentido indicado, las acusaciones se aquietaron a su contenido sin formular protesta.

Como es sabido, tras la reforma de la Lecrim, operada por Ley 38/2002, la delimitación fáctica, al igual que la subjetiva, en el auto de procedimiento abreviado es una exigencia inexcusable, como se desprende de la lectura del artículo 779.1.4ª Lecrim . Tal exigencia legal expresa parece confirmar las tesis que equiparaban la resolución que nos ocupa al auto de procesamiento del procedimiento ordinario, lo que implica que se convierte en una suerte de'filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas, en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona'. En definitiva, si bien la resolución que nos ocupa no puede suplantar la función acusatoria, por el contenido y la función que la doctrina del Tribunal Constitucional le atribuye a partir de la STC 186/1990 , perfila los límites objetivos (fácticos) y subjetivos (personas imputadas) más allá de los cuales no pueden, una vez que deviene firme la resolución, moverse las acusaciones, que si quieren extender sus pretensiones a otros hechos y a otros sujetos no tienen otra alternativa que recurrir el auto (en esta línea, Circular 1/2003, de 7 de abril, de la FGE).

Consecuentemente, y sin perjuicio de señalar que existe acreditación, a través de la prueba practicada en el plenario, como veremos, de que existía una práctica, conocida y aceptada por todos los socios, de cargar a la empresa gastos particulares, en relación con los concretos gastos identificados en el auto de procedimiento abreviado, tal punto de partida es inamovible, so pena de hacer quebrar las reglas del proceso equitativo.

c) Como se ha recordado antes, en el auto de resolución de las cuestiones previas también señalamos otro grave déficit que habíamos detectado en los escritos de acusación: su genericidad, su falta de concreción respecto de los pagos realizados con las tarjetas de crédito por importe total de 104.434,64 euros, y respecto de los cobros de cheques al portador en ventanilla por un importe total de 68782 euros.

Si hemos de partir del contexto que evidencia el relato fáctico contenido en el auto de procedimiento abreviado, se hacía especialmente exigible la identificación de las concretas operaciones que, para fines privados, se habrían realizado a espaldas de los demás socios, lo que no ha sucedido. Con todo, si algo pone de relieve el devenir del proceso es una peculiar inversión de cargas probatorias, hasta el punto de que la defensa ha llevado a cabo un denodado y particular esfuerzo por justificar y acreditar todos y cada uno de los gastos que durante años realizó el acusado, frente a la pasividad de las acusaciones, que se limitaron a aportar los extractos bancarios relativos a las operaciones llevadas a cabo con las tarjetas del Sr. Rosendo y a afirmar que todas ellas eran ilícitas, al igual que los cheques emitidos y cobrados. Sin embargo, cuando la defensa intentó, para demostrar su tesis, que la acusación particular aportara a los autos justificación de los pagos con las tarjetas de empresa realizadas por las otras dos socias de DIRECCION000 , SL (diligencia de investigación declarada pertinente por la sección 7ª, folio 813), se encontró con que la documentación no estaba en poder ni de la Administración concursal (folio 826), ni de la Sra. Belen (folio 834 y folio 78 del rollo de Sala). Tal falta de acreditación, en un contexto de partida como el que patentiza el auto de procedimiento abreviado no puede dejar de tener efectos.

2.3. La estructura y administración de la empresa (hecho primero) no resultan controvertidos y encuentran reflejo probatorio en el informe de la Administración concursal, que se aportó por la defensa en el acto de la vista como documento nº 1. Tampoco resulta controvertido que la empresa se dedicaba al denominado 'outsourcing', tercerización o externalización, buscando y destinando recursos propios para cumplir algunas de las tareas de otras empresas externas, suscribiendo, tal efecto, contratos en cada caso.

De lo anterior, y a la luz de las declaraciones de acusado y testigos, cabe inferir lo siguiente:

a) Ciertamente, el Sr. Rosendo ejerció de gestor y disponía de amplísimos poderes, hasta el punto de que, efectivamente, podía ser considerado administrador de hecho. Ahora bien, las cosocias, que disponían de un 90 % de las participaciones, no eran en absoluto ajenas a la gestión y la marcha de la empresa. Por lo que respecta a Verónica , fue administradora única desde el inicio, y, posteriormente, Presidenta del Consejo de Administración. Dª. Brigida (encargada de la gestión de nóminas), y prima de Verónica , manifestó que aquélla acudía todas las mañanas a la sede de la mercantil, si bien, tras la enfermedad, dejó de asistir con tanta frecuencia. Bienvenido , asesor laboral de la empresa desde el año 2007, y que siguió contratado tras la revocación del nombramiento del acusado (por lo que, en principio, no existen sombras de duda sobre la fiabilidad de su testimonio) manifestó que despachaba con el acusado pero también con la Sra. Verónica , a quien ponía al corriente de detalles de la empresa de cierta relevancia, como luego veremos. En el mismo sentido declaró Felix , asesor fiscal y contable, quien detalló que incluso hacía las declaraciones impositivas de la Sra. Verónica , quien tenía la obligación de presentar las cuentas y declaraciones.

Menor intervención tuvo en un principio la Sra. Belen , si bien no cabe obviar que pasó a ser miembro del Consejo de Administración en el año 2009 y que desde el año 2005 era apoderada.

b) Por el tipo de actividad a la que se dedicaba la entidad, la captación de clientes constituía una parte central de la gestión social, a la que había que destinar atención y recursos. El acusado manifestó que él se encargaba, en exclusiva, de tal labor, ya que no existían comerciales ad hoc en la empresa, afirmación que las acusaciones no desmintieron mediante medio de prueba alguno. En este contexto, puede comprenderse que el acusado dispusiera de una amplia libertad, conocida y consentida por las cosocias, para tal labor.

2.4. Debido a las dimensiones de la empresa, debió pasar auditorías obligatoriamente, y así lo hizo en los ejercicios 2005 a 2008. En el acto del plenario declaró como testigo el Sr. Olegario , de DIRECCION002 . Tras la exhibición de los informes correspondientes (folios 533 y ss), manifestó que, efectivamente, las cuentas anuales reflejaban la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera, así como de sus operaciones y recursos obtenidos y aplicados en cada ejercicio, y ello, con las solas salvedades relativas a las actas de la Inspección de Trabajo por defecto de cotización a la Seguridad Social del período 2001 a 2005 por un total de 229.940,32 euros (ejercicios 2006 y 2007), a la existencia de una inspección fiscal por todos los impuestos y ejercicios no prescritos (ejercicio 2007), y a un problema por la revalorización de un inmueble (ejercicio 2008). En definitiva, cuestiones absolutamente ajenas a la apropiación objeto de acusación.

Ciertamente, como alegaron las acusaciones, los auditores no examinan toda la contabilidad de la empresa. Se limitan a hacer un muestreo. Lo que nos lleva al próximo punto de análisis.

2.5. En la contabilidad de la empresa quedó reflejo de las distintas operaciones que llevó a efecto el acusado. En otros términos, no existe ocultación contable de las mismas. Las acusaciones disponían de una patente facilidad probatoria para acreditar lo contrario. De hecho, lo habitual, en estos casos, es que, por un prurito de diligencia, antes de formalizar una acusación por apropiación indebida, se haga la comprobación pertinente. A tal fin, la acusación particular tenía a su alcance tanto la contabilidad como los extractos bancarios de las tarjetas y las matrices de los cheques. Sin embargo, no interesaron la práctica de pericia alguna a tal efecto.

Por el contrario, la defensa, haciendo gala de un inusitado esfuerzo acreditativo, tanto en el interrogatorio a la testigo Sra. Delia (empleada como auxiliar contable en la empresa) como en el trámite de prueba documental correlacionó distintos cargos en las tarjetas con los correspondientes apuntes en la contabilidad de cada ejercicio. Lo mismo hizo con los talonarios de cheques. Y de tales operaciones no se alcanzó otra conclusión distinta de que existía reflejo contable.

Las acusaciones se limitaron a alegar que, en cualquier caso, los apuntes contables, en determinados supuestos (que no especificaron) eran demasiado genéricos, integrándose en el concepto de 'varios', por lo que no permitían descifrar el origen del gasto.

En un contexto societario como el analizado, en el que hay permisividad entre los tres socios para abonar con recursos de la empresa gastos privados, en el que se atribuyen amplísimos poderes al acusado, precisamente por las características de la función de captación de clientes que se le había encomendado, el hecho de la inclusión de los gastos en la contabilidad constituye un fuerte contraindicio de la existencia del delito que se imputa. Contraindicio que persiste frente la alegación genérica de que parte de los gastos se disfrazaba bajo el concepto indeterminado de 'varios', pues los cosocios tenían a su disposición dicha contabilidad para pedir las aclaraciones y precisiones oportunas.

2.6. Hay otro dato relevante. Como se deduce de los informes de auditoría correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006, la Sra. Verónica adeudaba a la sociedad en el año 2005 la elevada cantidad de 311.707,67 euros. En el ejercicio 2006, dicha deuda se redujo a 3597,17 euros, por lo que en el ínterin, ingresó un importe de 308.110,50 euros. Posteriormente, en el curso del ejercicio 2010, la Sra. Verónica abonó a la sociedad la suma de 186.195 euros. En este último ejercicio, la Sra. Belen abonó a la sociedad 23.313.12 euros. De ello se deduce necesariamente la existencia de una praxis consolidada de utilización de recursos de la empresa para finalidades particulares. El montante total de la deuda lo evidencia.

Cabe oponer que las cosocias restituyeron la totalidad de lo adeudado a la mercantil, mientras que el acusado no procedió del mismo modo. Sin embargo, la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario 785/2010, al resolver la reclamación realizada por la mercantil contra el Sr. Rosendo , estimó parcialmente la demanda condenándole a abonar a la sociedad la suma de 19.081,03 euros. Podría objetarse que hubo mala fe del acusado, pues no restituyó voluntariamente la deuda. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que se reclamaba un total de 97.081,03 euros, y que la cantidad finalmente concedida fue sustancialmente inferior, lo que explica la oposición a la demanda.

La acusación particular alega que tal deuda nada tiene que ver con las cantidades que se dicen apropiadas. Esto lo veremos posteriormente, al constituir el núcleo de la cuestión debatida. Ahora bien, lo que debe retenerse es que en la contabilidad de la empresa figuraban (véanse los informes de auditoría) en la cuenta de socios las deudas que los tres cosocios tenían frente a la mercantil; que dichas deudas, tratándose de las Sras. Verónica Belen eran mucho más elevadas que las del acusado (circunstancia que tal vez podría explicarse por la distinta composición del capital social), y que el reconocimiento explícito de las mismas en el correspondiente apartado no significa que no existiera tolerancia respecto de otras gastos particulares.

A este respecto, es sumamente ilustrativo el hecho de que algunos gastos particulares se abonaban por la empresa, al margen de la cuenta de socios.

2.7. Las acusaciones también alegaron que DIRECCION000 , SL entró en concurso, y que, en cierta medida, debió influir en tal declaración la conducta apropiativa del acusado. Sin embargo, la lectura del informe de calificación del concurso (folios 904 y ss) pone de relieve que fue calificado como fortuito, estimando que no medio dolo ni culpa grave de los administradores de derecho y de hecho (condición, esta última, que cabría predicar del Sr. Rosendo ).

Por otro lado, tal y como resulta de la documental obrante a los folios 1095 y ss, el Sr. Rosendo es el segundo acreedor, desde el punto de vista del importe adeudado (unos 180.000 euros), de la masa del concurso.

2.8. A partir de las constataciones precedentes, entraremos en el examen de cada uno de los grupos de conceptos de cantidades que se estiman apropiadas. En primer lugar, los pagos con las tarjetas de crédito de la empresa en el período comprendido entre los años 2006 y 2010 por importe total de 104.434,64 euros. En este sentido, ha de señalarse que los extractos mensuales detallados de cada una de las tarjetas de que disponía el acusado en el período comprendido entre el 1 de enero de 2006 y 28 de febrero de 2010 (folios 82 y ss) incorporan todos los pagos realizados por aquél con dichas tarjetas de empresa.

A juicio de las acusaciones, todos los pagos lo habrían sido para satisfacer necesidades particulares y sin conocimiento de las cosocias. Tal afirmación no es sostenible, pues si la propia querellante afirmó que los gastos de combustible o los de restaurantes (siempre que no fueran excesivos), o incluso los de alojamiento, vinculados con la actividad del acusado, estaban autorizados, es evidente que los extractos necesariamente incorporan gastos lícitos. Con todo, las acusaciones no discriminaron y tildaron de irregulares todos y cada uno de ellos. Y ello, pese a que la propia querellante reconoció ser cierto que el acusado solía ir a comer a restaurantes con clientes, con empleados (jefes de servicio) e incluso con ella misma y su madre, llegando a comer los tres cosocios juntos, situación en la que el acusado solía pagar la cuenta con la tarjeta de la empresa, lo que era conocido aceptado por ellas.

Por otra parte, la querellante reconoció que cuando estuvo en el extranjero de Erasmus, su madre le aconsejó que se llevara una tarjeta de empresa por si tenía gastos, y manifestó que la utilizó, aunque hizo la salvedad de que luego restituyó la deuda, afirmación esta última que no es posible verificar por cuanto la acusación particular no aportó la documentación que le fue requerida (extractos de los gastos llevados a cabo con las respectivas tarjetas). Del mismo modo, reconoció que algunos gastos, tales como el pago de los billetes de avión para viajar a Ávila con su pareja, por razones ajenas al trabajo, los pagó con la tarjeta de la empresa, si bien dijo que se trataba de un 'gasto autorizado'.

A todo ello, debe unirse que el acusado, durante su declaración, dio explicaciones plausibles sobre ciertos gastos sobre los que fue interrogado. En primer lugar, y frente a la alegación, general, de que los gastos eran excesivos (unos 3000 euros mensuales), sostuvo que era una cantidad equivalente a la que gastaba la Sra. Verónica , pese a que ésta no realizaba actividad como comercial ni de captación y trato con clientes, afirmación que las acusaciones podrían haber desvirtuado fácilmente si hubieran aportado la documentación que les fue requerida. En segundo lugar, aclaró la fuente de ciertos gastos señalado que eran de empresa (v.gr: los de joyería, por importe de 49 euros, como un detalle para el vicepresidente de Seur; los de embutidos, como atenciones a diversos clientes; los de El Corte Inglés, como gastos por comidas de empresa en restaurantes de dicha cadena...). En cuanto a otros, reconociendo que eran de tipo particular, manifestó que eran conocidos y consentidos por las cosocias (v.gr: los de alojamiento en la Posada de Esquilador (folio 101), estaban vinculados a un viaje a Ávila junto a la propia querellante, encargándose él mismo de abonar los gastos de ésta, etc...).

Así las cosas, y atendidas todas las consideraciones precedentes, no puede estimarse que tales operaciones se verificaran a espaldas de Verónica y Belen .

2.9. En cuanto al cobro de 2008 y 2010, de varios cheques al portador en ventanilla por un importe total de 68.782 euros, no puede dejar de tomarse en consideración la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona, en autos 316/2010 y 317/2010, en fecha 28 de julio de 2010 (folios 398 y ss), sentencia que ganó firmeza. En la misma se señala que el acusado, al margen de la nómina, percibió un complemente en metálico de la empresa por importe aproximado de 2104 euros en cada una de las 14 pagas anuales. Así resulta de las anotaciones contables en el libro mayor en la cuenta de dietas y desplazamientos. Igualmente, se señala que Brigida cobraba unos 300 euros mensuales en igual concepto.

El acusado manifestó que todos los meses cobraba un complemento en 'b', y que, a tal efecto libraba el correspondiente cheque que cobraba en ventanilla con cargo a las cuentas de la empresa, lo que podía reconocerse porque tanto en la matriz de los talonarios como en los asientos contables incluía la referencia FV o Fdo. A veces, también MA, para significar que se trataba de la cantidad que se pagaba a Brigida . A tal efecto, aclaró que firmaba un cheque por el importe total de lo que la empresa debía a ambos, y que luego entregaba a Brigida en metálico 300 euros, dato que Brigida confirmó en su declaración testifical. Por su parte, Bienvenido manifestó que había advertido a todos los socios de los riesgos de que ese complemento salarial se pagara de esa forma irregular, a lo que Verónica le había respondido que con Brigida nunca habría problemas, al tratarse de un familiar, y que con el Sr. Rosendo siempre tendrían buena relación.

Como puede observarse en las matrices de los talonarios (folios 500 y ss), se repiten las referencias 'Varios Brigida Fdo', 'Varios FV y MA', 'Varios FV Brigida ', 'varios Fdo. Brigida '. Por otra parte, las copias de los cheques que constan a los folios 332 y ss evidencian que se trataba de pagos periódicos por cuantías similares, que se van actualizando cada año.

Por tanto, tampoco puede estimarse que tales operaciones se verificaran a espaldas de Verónica y Belen .

Las acusaciones sostuvieron que, en cualquier caso, el libramiento de otros cheques al portador cobrados en ventanilla y distintos de los antes señalados carecía de justificación. En concreto, un cheque por 3000 euros para Gumersindo y otros por gastos en Argelia.

Lo cierto es que, respecto del primero, el auto de procedimiento abreviado ya señala que tal pago era conocido y aceptado por las cosocias, y que el acusado explicó en el acto de la vista, también plausiblemente, el origen del gasto (una especie de préstamo de favor, en atención a la relación de confianza derivada de distintos servicios prestados). Más clara, si cabe, es la situación respecto del otro cheque, cuando la propia querellante reconoció que el acusado realizó un viaje a Argelia por cuenta de la empresa y vinculado con la actividad de ésta, organizado por el Sr. Gumersindo , y que los gastos eran conocidos y autorizados.

En esta tesitura, y no habiendo identificado las acusaciones otros cheques sospechosos ni aportado datos probatorios mínimos que hagan dudar sobre la irregularidad de los gastos, tampoco puede estimarse que tales operaciones se verificaran a espaldas de Verónica y Belen .

2.10. En cuanto al cargo en la cuenta de la empresa de los recibos del teléfono fijo del domicilio del acusado, por una cantidad no determinada, y los recibos del seguro de la vivienda, por valor de 1360,93 euros, la prueba no ha permitido acreditar que se tratara de gastos desconocidos y no autorizados por la querellante y su madre. El auto de procedimiento abreviado, de modo expreso, señala que la Sra. Verónica era conocedora de que la entidad pagaba tales gastos, del mismo modo que abonaba los gastos del teléfono de la residencia de la Sra. Verónica en la vivienda de DIRECCION001 . En la misma línea, cabe recordar que la prueba (entre otras, declaración testifical de la Sra. Brigida ) ha acreditado que los tres socios se beneficiaban, privadamente, de los servicios que prestaba una empleada de limpieza contratada por DIRECCION000 , SL, y que también trabajaba en las viviendas de aquéllos, sin que tales gastos se contabilizaran después como deudas de los socios.

2.11. Finalmente, por lo que respecta a los cargos en la cuenta de la empresa de los gastos relacionados con compra de coches y competiciones de radiocontrol en las que participaba el hijo del acusado, Darío , por importe total de 20.156,74 euros, ha de destacarse lo siguiente:

a) Darío estaba contratado por DIRECCION000 , SL, y, en las instalaciones en las que trabajaba, en una nave alquilada por la mercantil, disponía de un espacio en el que almacenaba materiales y vehículos de radiocontrol, circunstancia que era conocida por todos, sin que abonara cantidad alguna por la ocupación del espacio. Ello fue reconocido por Jose Ramón , sobrino del acusado y cónyuge de la querellante, quien dijo tener una mala relación personal con el acusado. Es más, con frecuencia Darío debía competir en días laborables (las competiciones solían comenzar los viernes, como destacó Darío ), sin que la empresa pusiera oposición alguna.

b) Cesareo , propietario del establecimiento que suministraba el material de competición, dijo que facturaba directamente a DIRECCION000 , SL, y mandaba las facturas a la dirección de email de la empresa, comunicándose, a tal efecto, con la persona que llevaba la contabilidad, Agueda . Igualmente, manifestó que en la carrocería de los vehículos y en las prendas de vestir de competición aparecía el anagrama de la entidad (dato que consta igualmente en la documental aportada por la defensa como bloque nº 13 en el acto de la vista). Añadió que en diversas ocasiones acudieron al local de la empresa Rosendo y una mujer a quien aquél la presentó como su socia, y llegaron a comer juntos.

c) La querellante reconoció haber ayudado a Darío traduciéndole un libro.

d) En los extractos bancarios hay algunas referencias expresas a gastos en conceptos tales como 'Pilotos sin fronteras'.

Pues bien, el conjunto de los datos probatorios resultantes de los citados medios de prueba, unido al contexto analizado en 2.2. a 2.8 es compatible con la hipótesis de que, aunque no existiera un contrato expreso de patrocinio, se tratara de un gasto privado conocido por las cosocias y al que no opusieron objeción alguna.

2.12. A la vista de las anteriores consideraciones, ha de concluirse que la prueba practicada no ha permitido justificar, más allá de toda duda razonable, la hipótesis de la acusación, siendo reconducible a la hipótesis defensiva.

TERCERO.-Tipificación penal de los hechos. Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito objeto de acusación, ya que es claro que no tiene encaje en el supuesto de hecho de los preceptos penales invocados.

CUARTO.-Autoría, participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.No existiendo infracción penal, no cabe hablar de autoría alguna, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

QUINTO.-Responsabilidad civil. Siendo la sentencia a pronunciar absolutoria en el ámbito penal, y dada la accesoriedad de la acción civil respecto de la penal ( artículos 110 y ss y 116 Lecrim ), no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto.

SEXTO.-Costas. En cuanto a las costas, al dictarse sentencia absolutoria, y conforme al artículo 123 del Código Penal , interpretado en relación con el artículo 240.1 de la Lecrim , procede declarar de oficio las mismas.

Vistos los artículos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolver a D. Rosendo del delito del que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.