Sentencia Penal Nº 227/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 360/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 360/17
CAUSA Nº 87/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 227/2017
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO ORTI PONTE
D. JUAN MORA LUCAS
En Girona a 9 de mayo de 2.017.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
14-2-17 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 87/16 seguida por
un delito de maltrato de obra en el ámbito doméstico, habiendo sido parte recurrente el MINISTERIO FISCAL y
parte recurrida Violeta , representada por la procuradora Dª. DORA RIERA REIXACH y asistida por el letrado
D. JAUME ROVIRA PATO, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO : En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue:' CONDENAR a Violeta como autora de un DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO FAMILIAR, previsto y penado en el artículo 153.2 y 4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 16 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD Y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DE 6 MESES A 1 DÍA, más costas procesales'.



SEGUNDO : El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 14-2-17 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO : Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO : Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.



QUINTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de la indebida inaplicación de la pena de prohibición de alejamiento.

El recurso merece prosperar.

El presente caso es uno de aquellos en donde se expresa bien a las claras la razón por la que la pena de alejamiento no debiera ser de imposición obligatoria en todos los supuestos de delitos relacionados con la violencia doméstica, dado que la situación real de la agresora y el agredido no la merece para la protección de este último, pero la ley obliga a decretarla. Si el margen de discrecionalidad, que siempre ha de ser producto de la razón, con base en la lógica y el sentido común, y nunca en la arbitrariedad, permitiera a Jueces y Tribunales disgregar unos supuestos de otros, es decir, aquellos en los que la pena de alejamiento ha de ser decretada de aquellos otros en los que no resulta necesaria, este sería uno de los supuestos en los que voluntaria y razonablemente nos abstendríamos de imponerla.

Dicho lo anterior, no queda a la Sala otra solución que la que expondremos a continuación.

El art. 57 dispone que 'en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico' atendiendo a parámetros del caso en concreto como son 'la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente' , los jueces y tribunales 'podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48' .

Ahora bien, lo potestativo de esta decisión en este tipo de delitos, se convierte en obligatoriedad en los delitos relacionados con la violencia intrafamiliar o doméstica dado que, entre otros supuestos, cuando el delito cometido lo sea contra 'quien sea o haya sido cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o connivente' , pues ya no se emplea la expresión de 'podrán acordar' sino la de 'se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48' . Y ello ocurre no sólo en el supuesto de que no se considere precisa la protección de la persona agredida, base esencial de la pena de alejamiento, sino también en el supuesto más sangrante de que incidente hubiera sido un hecho asilado en la vida de la pareja y ésta se halle ahora viviendo en perfecta armonía; se trata de una pena que no sólo afecta al agresor sino, indirectamente, también al agredido, porque le hace vivir separado de su cónyuge, si no quiere que pueda llegar a cometer un delito de quebrantamiento de condena.

Por lo tanto, pese a las reflexiones anteriores, ha de imponerse la pena de alejamiento, que deberá reducirse a la aproximación física y no a la comunicación, dado que el art. 48. 2 del Código Penal al que se refiere el art. 57. 2 del mismo texto punitivo se refiere exclusivamente a la aproximación respecto de determinadas personas o determinados lugares.

En cuanto a la extensión, nos hallamos con el problema de que se ha aplicado el art. 153. 4 del Código Penal que prevé la posibilidad de imponer 'la pena inferior en grado' . De esta suerte hemos de decidir si la pena se rebaja en grado rebajando solo la pena principal, de la que parte necesariamente la accesoria para determinar su extensión, o si esta pena accesoria, cuyo mínimo es de un año si el delito fuera menos grave, también ha de ser rebajada en grado pese a que ya se haya hecho con la pena principal.

Creemos que en casos como el que nos ocupa, en el que la pena impuesta ni siquiera es privativa de libertad, se produciría un efecto de defraudación de ley si la rebaja se operase solo en la pena principal y no se hiciera lo mismo con la accesoria. De esta suerte siendo el mínimo de la pena accesoria el de un año de prohibición de acercamiento, la rebaja en grado, siguiendo los principios que prevé el Código Penal para forzar esta minoración, ha de ser la de seis meses a un año menos un día. Y dentro de este tramo, teniendo en cuenta la levedad de la conducta y el hecho de que la Juzgadora ha impuesto la pena principal en la menor extensión que le permite la ley, creemos que la pena ha de ser la de 6 meses de alejamiento de Porfirio , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, a una distancia no inferior de 100 metros.



SEGUNDO.- Teniendo en cuenta los razonamientos que hemos expuesto en la presente resolución creemos que esta Sala tiene la obligación de solicitar la concesión del indulto de la pena que acabamos de imponer, la prohibición de acercamiento, por la vía del art. 4. 3 del Código Penal , al estimar que la pena, para la víctima, resulta más perjudicial que beneficiosa por no precisar de protección alguna.

En igual sentido, se decreta la suspensión de la imposición de la pena de prohibición de acercamiento en tanto se resuelve el indulto que proponemos por la vía del art. 4. 4. segundo párrafo del Código Penal , porque de imponer la pena y de resultar finalmente concedida la gracia que reclamamos, la finalidad resultaría ilusoria.



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en fecha 14-2-17 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 87/16 seguida por un delito de maltrato de obra en el ámbito doméstico, debemos REVOCAR la resolución recurrida en el único sentido de imponer también a la condenada la pena de alejamiento respecto de Porfirio , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, a una distancia no inferior de 100 metros y durante 6 meses, confirmando la meritada resolución en sus restantes pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Se propone por esta Sala al Gobierno de la Nación el INDULTO TOTAL de la pena que acabamos de imponer.

Se decreta la SUSPENSIÓN DE LA IMPOSICIÓN DE LA PENA DE PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO en tanto se resuelve el indulto que proponemos.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.