Sentencia Penal Nº 227/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 74/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00227/2017
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Teléfono: 976 208 367
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0473374
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000074 /2016
Organo procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 11 de ZARAGOZA
Proc. Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) 5/2016
ACUSACION: MINISTERIO DEL INTERIOR, DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA, PELAYO
MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA
Procurador/a: D/Dª , , , ROBERTO POZO PARADIS
Abogado/a: D/Dª ABOGADO DEL ESTADO, Mª PILAR ROMERO SEBASTIAN
Acusado: Gervasio
Procurador/a: D/Dª ALICIA MARCEN ALTARRIBA
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE JOSÉ DE VICENTE BÁGUENA
SENTENCIA NÚM. 227/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JULIO ARENERE BAYO
MAGISTRADOS
D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
Dª ESPERANZA DE PEDRO BONET
En la Ciudad de Zaragoza, a Dieciocho de Julio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario Ordinario núm. 5/2016, Rollo 74/2016
, procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Zaragoza por delito homicidio en grado de tentativa,
robo y lesiones, contra el procesado Gervasio , nacido en La Pobla de Segur, el día NUM000 -1979, con
D.N.I. nº NUM001 , hijo de Luciano y de Marcelina , domiciliado en c/ DIRECCION000 núm. NUM002 ,
NUM003 , NUM004 , de estado casado, sin profesión, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente,

y en prisión provisional por esta causa desde el 15 de Abril de 2016; representado por la Procuradora Dª Alicia
Marcén Altarriba y defendido por el Letrado D. Enrique José de Vicente Baguena. Siendo parte acusadora
el MINISTERIO FISCAL y acusación particular la Administración General del Estado (Ministerio del
Interior) , dirigido por el Abogado del Estado, y PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA
FIJA , representado por el Procurador D. Roberto Pozo Paradís y defendido por la Letrada Dª Mª Pilar Romero
Sebastián y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de atestado, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 11 de Zaragoza el presente sumario, en el que fue procesado Gervasio , siendo declarado concluso el Sumario por Auto de fecha 20-12-2016.



SEGUNDO .- Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra el citado procesado, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 17 de julio de 2017.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa del art. 138.1 y 2-b en relación con un delito de atentado de los arts. 550 y 551.1º, con aplicación de los artículos 16 y 62, todos del Código Penal , un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP y un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa del 237, 238-2, 240, 16 y 62 del CP, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado de conformidad con el art. 28 del CP respecto de todos los delitos, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP respecto del delito de homicidio, robo con fuerza y atentado; y pidió se le impusieran las penas de: por el delito de homicidio en grado de tentativa 11 años y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y al pago de las costas; por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa la pena de 11 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales; y, por el delito leve de lesiones la pena de dos meses de multa con la cuota diaria de 6 euros, aplicación del art. 53 del CP para caso de impago e insolvencia. Pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la compañía aseguradora Pelayo en la cantidad de 2.007,28 euros, al agente nº NUM005 por las gafas de sol 120 Euros, a la agente nº NUM006 por las lesiones en la cantidad de 30 euros, y a la Dirección General de la Policía en la cantidad de 86,39 euros. En todos los casos con los intereses legales pertinentes.

El Abogado del Estado, en la doble función que por su cargo le corresponde de representación y asistencia técnica de la Administración General del Estado, se adhirió a la conclusión primera del escrito formulado por el Ministerio Fiscal, estimando con responsable civil en concepto de autor el procesado Gervasio , en su calidad de autor de los mismos, el cual deberá indemnizar al Estado, Ministerio del Interior -Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil- en la cantidad de 86,39 euros más el interés legal.

PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, no efectuó calificación alguna.



CUARTO .- La defensa del procesado, en igual trámite, calificó respecto de la calificación provisional del Ministerio Fiscal: I.- Su disconformidad con el correlativo primero (Hechos) respecto al intento de homicidio en grado de tentativa; el procesado no tuvo, en ningún momento intención homicida. De conformidad respecto al delito de robo con fuerza en las cotas en grado de tentativa y delito leve de lesiones.

II.- Su disconformidad con los correlativos segundo (Constitución de delitos) y tercero (Autoría) respecto al intento de homicidio en grado de tentativa.

III.- Su disconformidad con los respectivos correlativos cuarto (Circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal) y quinto (Imposición de penas) sobre el intento de homicidio en grado de tentativa.

En sentido contrario, de conformidad en el delito de robo con fuerza y lesiones leves. Caso de que se condene por el homicidio se solicita la peña de 11 años, 3 meses y 1 día de prisión.

IV.- Sobre la responsabilidad civil, derivada de los delitos imputados; de conformidad con el correlativo.

Respecto al escrito de calificación provisional del Abogado del Estado, como actor civil en la representación que le corresponde y acredita: De conformidad en cuanto a su calificación sobre responsabilidad civil de los delitos imputados al procesado.

En disconformidad respecto al correlativo primero, por conexión a la manifestada en contra a la del Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Gervasio es mayor de edad, y está ejecutoriamente condenado por delito de homicidio en tentativa en sentencia de fecha 6-2-2003 a la pena de dos años y seis meses de prisión que dejó cumplida el 12-9-2014, y por delitos de robo con fuerza y resistencia por sentencia de fecha 7-4-16 a la pena conjunta de dos años de prisión y seis meses de multa, que quedó suspendida por dos años el 7-4-16.

Sobre las 19,10 horas del día 13 de abril de 2016, el procesado tras violentar la ventanilla del conductor del vehículo matrícula ....-WMS propiedad de Pedro Jesús , el cual se encontraba asegurado a todo riesgo con la compañía aseguradora Pelayo, habiendo sido estacionado por su propietario en un solar existente entre las calles DIRECCION001 y DIRECCION002 de Zaragoza, se introdujo en su interior donde procedió, sirviéndose de un destornillador, a comenzar a arrancar el aparato de música del salpicadero.

Los agentes de la Policía Nacional nº NUM005 y nº NUM006 , personados en el lugar al haber sido requerida su presencia por personas que habían visto al acusado inspeccionando vehículos en la zona, al advertir que éste se encontraba en el interior de uno manipulando el aparato de música, se colocaron cada uno de ellos en un lado del vehículo y abriendo la agente nº NUM006 la puerta del copiloto le conminó a que saliera, ante lo cual el acusado le lanzó un puñetazo que aquella logró esquivar. Acto seguido el agente nº NUM005 abrió la puerta del conductor ordenando al acusado que saliera del vehículo, y como éste se negaba a ello lo agarró de la ropa para sacarlo, entonces el acusado se abalanzó de forma rápida sobre el agente golpeándole con gran intensidad y fuerza con el destornillador de 13 cms de hoja y 10 cms de mango que llevaba, en la zona toraco- abdominal, rompiéndole la camisa del uniforme y perforando el chaleco de protección antibalas que llevaba, el cual impidió que el destornillador penetrara en el cuerpo del agente. De no haber llevado el chaleco protector, el destornillador habría penetrado en las cavidades internas del agente poniendo en grave riesgo su vida o produciendo su muerte en función del órgano afectado.

El agente desenfundó el arma reglamentaria ordenándole que soltara el destornillador, a lo que el acusado hizo caso omiso huyendo del lugar en bicicleta. Los agentes continuaron tras él hasta que éste perdió el equilibro cayendo al suelo, siendo entonces interceptado y reducido por la agente nº NUM006 .

A causa de estos hechos el vehículo matrícula ....-WMS resultó con daños tasados en 2.007,28 Euros que fueron abonados al propietario por la compañía aseguradora Pelayo, la cual reclama dicho importe.

Las gafas de sol del agente nº NUM005 resultaron fracturadas reclamando éste su importe que ha sido tasado en 120 Euros. También resultaron dañados, la camisa y el chaleco antibalas, cuyo valor ha sido tasado en 14,39 y 72 euros respectivamente, que la Dirección General de Policía reclama.

La agente nº NUM006 a causa de la fuerza que hizo para reducirle resultó con lesiones consistentes en entesopatía dolorosa en muñeca derecha, que requirió primera asistencia facultativa tardando en curar 1 día que no estuvo impedida para su trabajo o vida habitual.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el A-138.1 y 2.b), en relación con el 550 y 551.1º ya que se acomete a un agente de la autoridad, el nº NUM005 , impactándole en una zona del cuerpo en la que existen órganos vitales que de haber sido alcanzados es susceptible de causarle la muerte.

Efectivamente el ímpetu del golpe fue intenso y se propinó con energía, pues llegó a desgarrar el chaleco antibalas. El policía nº NUM006 sorprendió al procesado que estaba robando un aparato de música del interior de un coche, conminándole a salir, y negándose a ello hasta el punto que le lanzó un puñetazo que logró esquivar; fue entonces cuando para sacarlo del coche, el otro agente el nº NUM005 , le cogió de la ropa, y el procesado se revolvió agrediéndole con un destornillador de 13 de centímetros de hoja y 10 de mango impactándole en región toraco-abdominal donde existen órganos cuya lesión suponen un gran riesgo vital de muerte ya que habría incidido sobre la zona correspondiente a fosa ilíaca derecha.

El golpe con el destornillador por las dimensiones del mismo y fuerza empleada hubiese penetrado profundamente en el cuerpo del agente causándole lesiones letales de no llevar un chaleco protector, ya que hubiera causado una lesión perforante en zona abdominal o torácica izquierda llegando a lesionar el pulmón y/o corazón, siendo en este último caso letal.

Según el informe forense fue el chaleco antibalas el que impidió que se ocasionasen lesiones, que atendiendo a la naturaleza del arma y al lugar del cuerpo donde se propinó, en caso de inexistencia del mismo las lesiones afectarían a órganos vitales, como se ha dicho. Actos racionalmente aptos para ocasionar el resultado buscado por el acusado, que obviamente era ocasionar la muerte del agredido, bien con dolo directo o bien con dolo eventual.



SEGUNDO .- El art.16 del Código Penal al definir la tentativa, inserta la expresión 'objetivamente' ('practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado').

Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro), sin que la circunstancia de que no penetrara en su cuerpo sea óbice, ya que lo contrario equivaldría, prácticamente, a la despenalización de la tentativa.



TERCERO .- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa previsto y penado en el A-237 en relación con el 238.2 y 240 del C.P. ya que está acreditada la intención de apoderarse de un aparato de música del interior de un vehículo, en el que fue sorprendido y al que había fracturado la ventanilla, no llegando a conseguirlo por causas ajenas a su voluntad.

Hecho, este admitido por el procesado en el acto del juicio y también por su defensa, estamos ante un delito flagrante, que se está cometiendo cuando el delincuente es sorprendido en el acto. Sin que sean necesarios mayores razonamientos dada la admisión del mismo, como se ha dicho.



CUARTO .- Concurre la agravante de reincidencia en los dos delitos; en cuanto al homicidio porque el procesado fue condenado también por un delito de homicidio en sentencia de fecha 6-2-2003 (Solicitud a la empresa permiso individual de formación (Anexo I, Orden TAS/2307/2007, de 27 de julio).) quedando cumplida la pena de 2 años y seis meses de prisión el 12 de septiembre de 2014, no habiéndose podido cancelar tales antecedentes con arreglo al A-136, ya que consta otra condena por robo y resistencia a agente de la autoridad en sentencia firme el 7-4-2016 , suspendiéndole la pena el mismo día, que hacía imposible tal cancelación; condena esta que sirve para aprecias dicha agravante tanto en el atentado ínsito en el homicidio como en el robo.



QUINTO .- En cuanto a la penalidad la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada. Para determinar la distinción entre una y otra, según doctrina jurisprudencial STS 332/2014, de 24 de abril , el art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', STS 703/2013, de 8 de octubre y no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado.

En el caso actual calificamos, con respecto al homicidio, la tentativa como acabada pues el acusado realizó todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado, y si no lo produjeron fue por causas ajenas a su voluntad (que la víctima portaba un chaleco antibalas que impidió que la puñalada penetrase en su cuerpo), por lo que aplicando criterios tradicionales la rebaja punitiva procedente debe ser de un grado. En cualquier caso como dice el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) en Sentencia núm.

764/2014 de 19 noviembre si acudimos al criterio legal podemos fácilmente apreciar que el peligro inherente al intento realizado por el acusado ha sido especialmente relevante e intenso. Clavar el destornillador descrito en el abdomen de un agente policial implica un grado de peligro muy alto. Y en cuanto al grado de ejecución ha de considerarse acabado, pues solo la afortunada circunstancia de que la víctima estuviese protegida por un chaleco antibalas personal ha evitado su más que probable fallecimiento.

Por lo tanto y dado que el tipo penal aplicable a raíz de la reforma de 2015 contempla la agravación del atentado en el A-138.2.b) la pena tipo sería la superior a la de 10 a 15 años, (de 15 a 22 y 6 meses) y al rebajar en un grado (11 años y 3 mes y 1 día). Pena, esta que es la que se le impone.

En cuanto al delito de robo, cuando se trata de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena, tentativa, se ha optado por la postura de la 'illatio' que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Siendo el grado inferior de tentativa inacabada, el supuesto en el que no se ha llegado a tomar la cosa.

Podemos en definitiva decir que la disponibilidad comporta la consumación, la falta de disponibilidad, a pesar de haberse apoderado de los objetos, la tentativa acabada, y la falta de apoderamiento habiendo ejecutado todos los actos tendentes a conseguir el lucro ilícito, la tentativa inacabada.

En el caso de autos el acusado cuando fue sorprendido en el interior del vehículo aún no se había apoderado del radiocassette, por lo que la tentativa es inacabada, y procede bajar la pena en dos grados, que al concurrir la agravante de reincidencia se le impone la de seis meses de prisión

SEXTO .- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito leve de lesiones consumadas del A-147.2 ya que la propia agente de la autoridad, manifestó que se las produjo en la muñeca al tirar de él para reducirlo, siendo las mismas de entidad minima, por lo que se le debe absolver del mismo.

SEPTIMO .- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, por lo que se condena a las cantidades que se dirán en el fallo de la sentencia y que se corresponden con lo reflejado en hechos probados, y solicitada por el Ministerio Fiscal.

OCTAVO .- Las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito, en sus dos terceras partes, declarando de oficio el tercio restante, excluidas las de las acusaciones particulares ya que no asistieron a juicio, y la calificación la hizo conforme a la del Ministerio Fiscal, el Letrado del Estado, no haciéndolo y PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos a Gervasio como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, y uno de robo con fuerza en grado de tentativa , ya definidos con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el homicidio con atentado y en el robo, a las penas de 11 años, tres meses y un día de prisión por el primero, y 6 meses de prisión por el robo , e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las dos terceras partes de las costas excluidas las de las acusaciones particulares.

Y a que indemnice, en 2.007,28 Euros a la aseguradora Pelayo, 120 euros al agente de la policía nº NUM005 , y en 86,39 euros a la Dirección General de la Policía, salvo error u omisión, más intereses legales.

Se le absuelve del delito de lesiones leves declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se declara la insolvencia de dicho acusado aprobando el Auto que dictó el instructor.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe