Sentencia Penal Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 284/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 227/19
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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En la Ciudad de Almería, a 23 de mayo de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 284 de
2019 , el Juicio Rápido nº 37/2019, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito de robo
con fuerza.
Interviene como apelante el acusado, Luis Antonio , representado por el Procurador D. David Barón
Carrillo y defendido por la Letrada Dª. María Isabel Valls Cortés.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 28 de enero de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' En la tarde del día 12 de enero de 2019, Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por ánimo de lucro ilícito y, tras violentar una ventana, accedió a la vivienda sita en el paraje el DIRECCION000 , de DIRECCION001 , Almería, usada como segunda residencia por su propietario Alfonso , siendo sorprendido por un empleado de éste, que lo retuvo hasta la llegada de la Guardia Civil.

Los daños ocasionados no han sido tasados pericialmente; reclamando el perjudicado por los mismos.'

TERCERO .- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Luis Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Alfonso en la suma en que se tasen los daños causados en su vivienda. Con imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de 5 días, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Almería.

Así, por ésta mi sentencia, de la que se dejará testimonio en autos y se llevará original al legajo, definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.



CUARTO.- La representación procesal del acusado interpuso frente a dicha resolución recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación.



QUINTO .- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para deliberación y votación el día de la fecha.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia por la que se le condena como autor de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa se alza en apelación el acusado alegando: 1) Indebida falta de apreciación del estado de necesidad acuciante del art. 20.5 CP y falta del elemento subjetivo del delito de robo; 2) Infracción por aplicación incorrecta de los art. 16 y 62 en relación con el 66 del CP ; y 3) Infracción del principio de proporcionalidad y ausencia de motivación en la individualización de la pena, así como vulneración del principio non bis in idem.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El primer motivo tiene por objeto la invocación del estado de necesidad de art. 20.5 CP junto con la queja por la falta del elemento subjetivo del delito de robo.

A) La apelación es un recurso ordinario y devolutivo en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un Juez superior a aquel que la dictó. De lo anterior cabe deducir que el objeto de la apelación no puede ser otro que combatir una resolución judicial que se estima no ajustada a derecho. Y si tal es su finalidad, resulta obvio que en el recurso no se podrán introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente por el litigante que lo articula. Es perfectamente aplicable, en suma, al recurso de apelación la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual no son admisibles planteamientos sorpresivos en una especie de casación 'per saltum', que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia ( SSTS de 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 , 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 y 8 de junio de 2001 , entre otras muchas).

Aclarado lo anterior, es evidente que la queja por la falta de aplicación del art. 20.5 CP se plantea de forma extemporánea, ya que la parte no la introdujo como es debido, es decir, en sus conclusiones definitivas.

Lo hizo por vía de informe, que, al versar sobre tales conclusiones, no puede ser empleado para solicitar pronunciamientos sobre puntos que, en puridad, no habían sido sometidos a decisión ( STS de 16-07-2011, recurso número 2507/2008 ). En consecuencia, quedó fuera del objeto del debate, no siendo admisible que la plantee ahora como motivo de apelación. La alegación es contraria a los principios rectores de la segunda instancia, que no permiten introducir cuestiones nuevas y distintas de aquellas que motivaron la resolución dictada en la primera.

B) A mayor abundamiento, en los hechos probados, que la parte apelante no combate, no se hace alusión alguna a circunstancias que pudieran llevar a la aplicación del precepto invocado, entre otras razones porque el acusado ni siquiera compareció al juicio oral, por lo que se desconoce su situación, sin que resulte admisible que la apelante trate de colmar esa carencia probatoria por vía de alegaciones en el escrito de recurso sin respaldo alguno.

C) Cabe aún añadir que, como recuerda la STS de 21 enero 1986 , el estado de necesidad se concibe como una causa de justificación o de exclusión del injusto inspirada en principios de interés preponderante, si bien cuando el conflicto se produce entre bienes jurídicos igualmente tutelados algunos autores tratan de fundamentar dicha eximente -estado de necesidad exculpante- como causa de exclusión de la culpabilidad.

Para su apreciación son necesarios los siguientes requisitos: 1.º) un bien o derecho que se halle en peligro, pero no en cualquier clase de peligro, pues el mal que se augura y teme, o se manifiesta, ha de ser real y efectivo, grave -por la naturaleza de los bienes jurídicos amenazados y la importancia del mal que se avecina- e inminente, de tal modo que no se les ponga en trance leve de deterioro o erosión, sino de destrucción o perecimiento, y sin que se trate de evitar simples molestias o un perjuicio ínfimo, sino un mal auténtico; 2.º) que el mal que se trata de evitar no sea menor que el causado por el necesitado, con lo que son admisibles, con eficacia exonerativa, los conflictos de bienes de desigual calificación con tal de que no sea el sacrificio el de mayor entidad y rango, así como los producidos entre bienes de idéntico o igual valor; 3.º) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; 4.º) que, el necesitado, no tenga obligación de sacrificarse por razón de su oficio.

Integrado en el estado de necesidad, y como conflicto desigual de bienes, se halla el denominado, en sentido amplio -pues puede afectar a cualquier clase de infracciones contra la propiedad-, 'hurto necesario, miserable o famélico', el que concurrirá en aquellos casos en los que se toman los bienes ajenos, sin la voluntad de su dueño, para subvenir a las más primarias y perentorias necesidades humanas, tales como alimentación, vestido, habitación y asistencia médico-farmacéutica, y en los que no se halla en conflicto, como sostenía la doctrina tomista, la vida o la propia supervivencia, con la propiedad de bienes ajenos, pero sí, por lo menos, entran en pugna los sufrimientos que el hambre, la desnudez, la intemperie o la enfermedad desatendida deparan al ser humano, con el respeto a la propiedad de los bienes ajenos.

Como aclara la sentencia más arriba citada, aun quedando -afortunadamente- distantes los tiempos en los que, para la operancia de esta circunstancia -como eximente o como atenuante- se exigía un previo y penoso peregrinar en demanda de auxilio por establecimientos, públicos y privados, de beneficencia, así como que se probara que constituía, la penuria, un peligro inminente para la vida, hallándose, el necesitado, al borde de perecer por inanición - Sentencias de 8 de Junio de 1935 y 8 de Junio de 1943 -, la jurisprudencia actual -por ejemplo, las Sentencias de 18 de Febrero , 17 de Abril y 9 de mayo de 1972 , 27 de Diciembre de 1973 y 9 de Diciembre de 1985 - exige para la estimación de esta modalidad de estado de necesidad: realidad, gravedad e inminencia del mal; que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechez económica, más o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar; que no haya otra solución que la de proceder de modo antijurídico; y que, las cosas o bienes obtenidos, sean aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o las de su familia, sin que se haya tomado más de lo estrictamente indispensable.

En el caso objeto de estudio no se justifica la aplicación del art. 20.5º CP (ni siquiera por la vía analógica del art. 21.1º CP ) a la luz de esta doctrina porque no se ha practicado prueba alguna dirigida a acreditar el invocado estado de penuria, la necesidad urgente de comida ni el agotamiento de las vías que la Administración, bien directamente o bien a través de entidades colaboradoras, pone a disposición de las personas necesitadas para subvenir a sus necesidades más elementales. Además, no estamos ante un delito de hurto sino de robo en casa habitada, que implica el uso de fuerza y atenta contra bienes que trascienden de lo material, siendo realmente difícil que estas circunstancias pueda tener acogida la eximente invocada.

Debe ser también rechazada la queja por la pretendida falta de acreditación del dolo, ya que en el hecho probado se hace expresamente constar que el acusado actuó con ánimo de lucro ilícito.



TERCERO.- El segundo motivo denuncia la infracción por aplicación incorrecta de los art. 16 y 62 en relación con el 66 del CP , argumentando el apelante que se debió reducir la pena no en uno sino en dos grados, dadas las circunstancias concurrentes.

Como se dice en la STS 813/2012 de 17.10 , el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el 'peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía rebajarse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, solo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena solo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento ( SSTS 1180/2010, de 22 de diciembre ; 301/2011, de 31 de marzo ; 411/2011, de 10 de mayo ; 796/2011, de 13 de julio ; 29/2012, de 18 de enero y 860/2013, de 26 noviembre ).

Al descender al supuesto que se juzga se comprueba que estamos ante una tentativa acabada e idónea.

Es acabada porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal de robo en casa habitada, al entrar en la misma previo forzamiento de una ventana y coger efectos de su interior con ánimo de apoderamiento. Si no consiguió su propósito fue por la intervención de un empleado del dueño, que lo sorprendió in fraganti. Y es idónea ya que la acción era objetivamente adecuada ex ante para lograr el fin de apoderamiento de bienes ajenos. En consecuencia, resulta perfectamente razonable que el Juzgado redujera la pena prevista tan sólo en un grado.



CUARTO.- Por último, denuncia el apelante la infracción del principio de proporcionalidad y la ausencia de motivación en la individualización de la pena, así como vulneración del principio non bis in idem.

Revisada la sentencia, comprobamos que la queja es infundada. En el fundamento de derecho Cuarto la Juez a quo exterioriza las razones por las que considera procedente imponer la pena de 1 año y 6 meses de prisión, que se sitúa en la mitad de la horquilla prevista para el delito en cuestión, una vez tomada la opción de rebajar tan sólo en un grado la del delito consumado. Alude a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al grado de ejecución alcanzado y a la entidad de los hechos. Por tanto, la decisión está motivada. Y no puede ser tachada de desproporcionada habida cuenta de las circunstancias apuntadas por el Juzgado: el grado de ejecución fue muy elevado; como hemos dicho más arriba, si el acusado no consiguió su propósito fue porque lo sorprendieron, de manera que estuvo próximo a la consumación.

Además, el hecho se produjo habiendo personas en el interior del inmueble, lo que agrava la situación como consecuencia de la materialización del atentado no sólo al derecho de propiedad sino también a otros más sensibles relacionados con la seguridad e integridad física de las personas. No estamos, pues una doble valoración perniciosa para el acusado sino en presencia de una adecuada baremación de los distintos datos que caracterizan el hecho concreto, por lo que la queja ha de ser rechazada.



QUINTO.- En virtud de lo razonado el recurso ha de ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, sin que se aprecien, no obstante, razones para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Luis Antonio contra la sentencia dictada con fecha de 28 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.