Sentencia Penal Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 65/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 227/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
APELACIÓN ROLLO Nº 65/2019
origen : Juzgado de 1ª Inst. e Instruc. Nº1 de Chiclana de La Frontera (Enjuiciamiento por Delito Leve Nº
161/2017)
En la ciudad de Cádiz a 3 de diciembre de 2019
Visto por Don Francisco Javier Gracia Sanz, Magistrado de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituido
como Tribunal Unipersonal, el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el juzgado de
instrucción mencionado al margen, en el juicio seguido por delito leve y en el que es parte apelante Martina y
Mercedes asistidas del letrado señor Emilio García Espínola y siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y
EMSISA, EMPRESA MUNICIPAL, S.A. asistida de la letrada señora Ana Fernández de la Puente Millán

Antecedentes

PRIMERO El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº1 de Chiclana de La Frontera dictó sentencia de fecha 2 de agosto de 2018 en el juicio seguido por delito leve antedicho cuya parte dispositiva es como sigue: Que debo condenar y condeno a Matías , Martina , Mercedes como autores de un delito leve de usurpación a la pena para cada uno de los mimos, de 5 meses de multa a razón de una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subisidiaria en caso de impago, tal y como establece el art. 53 CP .

Las costas procesales serán abonadas por la parte condenada.

Se acuerda asimismo el inmediato desalojo por Matías , Martina , Mercedes de la vivienda sita en PLAZA000 NUM000 PORTAL NUM001 de Chiclana de la Frontera, a contar desde la presente resolución.

DISPONGASE LO NECESARIO para que por efectivos de la Guardia Civil o Policía Local se proceda al desalojo de dicho inmueble, en caso de no proceder a desalojar la PARTE condenada voluntariamente la referida vivienda en el plazo conferido.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso a trámite y conferidos los preceptivos traslados al resto de partes para impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, quedó pendiente para la decisión del recurso.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Los de la apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Las recurrentes fueron condenadas por un delito leve de usurpación del art. 245.2 del Cp y se alzan contra la sentencia en base a la inexistencia de los elementos típicos del delito por considerar que no se produjo un requerimiento previo de abandono de la vivienda por parte del titular.



SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado.

El tipo del art. 245.2 del Cp por el que han sido condenadas las recurrentes es el de ocupación de inmueble que no constituya morada sin la autorización del titular. Y precisamente concurren los elementos del tipo. Estamos ante una ocupación ilegítima, sin titulo habilitante, de inmueble que no constituye morada y sin que conste ni expresa ni tácitamente, por actos concluyentes, la voluntad del titular sino bien al contrario la formulación de una denuncia y ratificación de la misma por el representante de la entidad en juicio, lo cual es ya suficiente para colmar los elementos del tipo sin que dicho tipo exija una requerimiento previo al ocupante y que, además, aquí debe considerarse producido pues han continuado permaneciendo en la vivienda incluso después de ser citados a juicio y después del dictado de la sentencia , esto es conociendo la ilicitud de la ocupación y la voluntad contraria del titular.

En efecto, coincidiendo con la SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de octubre de 2015 ' El autor ha de actuar sin la autorización debida, siendo en principio indiferente que el propietario o titular desconozca lo sucedido o esté ausente, o cualquier otra dificultad para obtener la autorización (...) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso deberá ser expresa, bien entendido que '.la falta de requerimiento previo de abandono, la norma penal no lo exige expresamente como requisito del tipo, por lo que ha de ser desestimado igualmente éste motivo de oposición.' ( SAP Zaragoza, sección 6ª, de fecha 12 de marzo de 2009 )'.

Las recurrentes fueron identificadas como moradoras de la vivienda y así consta al folio 19 de los autos y han sido citadas personalmente con lo que eran perfectas conocedoras de la ajenidad de la vivienda y de la voluntad contraria de su titular no compareciendo al acto del juicio con lo que los alegatos de las recurrentes deben ser rechazados.



TERCERO.- Se impugna igualmente la imposición de la pena de multa por encima del mínimo legal así como la cuota diaria de la misma.

Por lo que respecta a la individualización de la pena, es reiterada la jurisprudencia que establece que es posible la imposición de la pena en el mínimo legal sin necesidad de motivación, si bien que en otro caso, la ausencia de motivación en la instancia respecto del imposición de una pena por encima del mínimo legal puede ser suplida en la segunda instancia si constan elementos objetivos suficientemente acreditados que así lo permitan y, en este caso, resulta factible la imposición de la pena en la duración impuesta en la primera instancia teniendo en cuenta que la interposición de la denuncia se produce ya en diciembre de 2017 asi como la identificación de los moradores en febrero de 2018, habiendo permanecido en la vivienda sin título durante más de un año, como se pone de manifiesto atendiendo a la fecha de interposición del recurso de apelación, lo que demuestra una voluntad claramente recalcitrante opuesta a la legítima posesión de la vivienda, vivienda que además tiene carácter social y que lleva aparejado un procedimiento de adjudicación para las familias más necesitadas con lo que se justifica sobremanera la duración de la multa de la instancia.

Por lo que respecta la cuota diaria, conforme reiterada jurisprudencia (por todas la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 419/2016 de 18 May.) , dados los límites en los que puede ser impuesta, hasta un máximo de 400 €, la imposición de una cuota diaria en la ' zona baja ' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ni mayor justificación para considerarla conforme a derecho (cfr. SSTS 1959/2001, 26 de octubre (LA LEY 1812/2002) ; 1647/2001, 26 de octubre (LA LEY 192308/2001) , entre otras).

Como apuntaba el ATS 9 diciembre 2004 (recurso de casación 961/2004 (LA LEY 297081/2004) ), ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el CP ha de quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior La STS 553/2013, 19 de junio (LA LEY 92152/2013) , razona en los siguientes términos: '... hay que recordar que el art. 50.4 Cpenal (LA LEY 3996/1995)establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. [...] Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación -- STS 624/2008 (LA LEY 158353/2008)--. . En tal sentido, SSTS 1342/2001 (LA LEY 7882/2001);1536/2001 (LA LEY 1230/2002);2197/2002 (LA LEY 1384/2003);512/2006 (LA LEY 57489/2006)o1255/2009 (LA LEY 247518/2009), entre otras. En el presente caso, verificamos que las cuotas fijadas han sido de 12 y 20 euros , en todo caso se trata de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se haya hecho una investigación sobre la situación económica de las recurrentes, en principio no habría porqué modificar tales cuantías con lo que habría que rechazar tanto el motivo como el apoyo del Fiscal'.

Sea como fuere, entre el límite mínimo (2 euros) y el máximo (400 euros), fijados por el art. 50.4 del CP (LA LEY 3996/1995) , la cuota finalmente cifrada en la instancia en la cantidad de 8 euros se sitúa en el tramo inferior, bien cercano al mínimo legal.

El motivo se desestima.



CUARTO.- Por último, la ausencia en la parte dispositiva de la sentencia de un plazo para el inmediato desalojo de la vivienda no puede ser materia objeto de recurso de apelación.

Fallo

Que CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Martina y Mercedes y en su defensa el letrado señor Emilio García Espínola contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº1 de Chiclana de La Frontera en fecha de 2 de agosto de 2018 DEBO CONFIRMAR dicha resolución y declarando de oficio las costas en esta alzada Devuélvanse los autos originales al Juzgado de instrucción de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta mi sentencia, la cual es firme , lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'