Sentencia Penal Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 59/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCIÓN Nº 8
EN JEREZ DE LA FTRA.
S E N T E N C I A Nº 227/19
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
DÑA LOURDES MARIN FERNANDEZ.
MAGISTRADOS:
D IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
DOÑA CARMEN GONZALEZ CASTRILLON
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE JEREZ DE LA FRONTERA.
APELACIÓN ROLLO NÚM. 59/2019 PQ
P. ABREVIADO NÚM 23/2017
En la ciudad de Jerez de la Frontera a veintiseis de Junio de dos mil diecinueve.
Visto por la SECCIÓN Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
23/2017 seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por el MF solicitando
la nulidad de la sentencia y por Gabino , representado por el Procurador Sr,. Perez- Barbadillo Barbadillo y
defendido por la Letrada Dª Rocio Mendez Lopez, por Lorenzo , representado por la Procurador Sra. Goma
Carballo y defendido por el Letrado D.Alfredo Velloso Gonzalez y por Jacinto , representado por el Procurador
Sr. AGUAS BARCA y asistido del Letrado D. Alfredo Velloso Gonzalez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia en la causa de referencia, del que Fallo literalmente dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Gabino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, de los arts. 237 , 238 1 º, 240 y 241.1 CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21 6ª CP y la agravante de reincidencia del art. 22 8ª CP, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas del procedimiento.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Lorenzo y a D. Jacinto , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, de los arts. 237 , 238 1 º, 240 y 241.1 CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21 6ª, a la pena de 2 AÑOS Y 4 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas del procedimiento.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Gabino , D. Lorenzo , D. Jacinto y a Dª Delia del delito contra la salud pública por el que habían sido acusados, con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MF y POR Jacinto , Gabino Y Lorenzo , admitidos los recursos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de estos recursos se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados contenidos en la Sentencia del Juzgado de lo Penal

Fundamentos

PRIMERO.- Que por el MF se alega error en la valoración de la prueba , solicita la nulidad de la sentencia por entender que existen indicios sobre la comisión de un delito contra la salud publica que no han sido valorados conforme con las normas de la lógica , apartándose de las máximas de experiencia e infracción del art 298.1 del CP

SEGUNDO.-Es doctrina reiterada por las distintas Audiencia Provinciales la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio del Juez a quo, pues es éste el que se halla en la mayor condición y situación para valorar las pruebas practicadas a su presencia y ello por las ventajas que le ofrece la inmediación, no pudiendo prescindirse de la convicción y estado de conciencia de aquel ante quien se ha celebrado el juicio, su criterio debe prevalecer a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la apreciación del derecho o se hayan llevado a cabo nuevas pruebas a la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas.

Que para la resolución del recurso y como premisa inicial, debemos partir del hecho de que el juzgador 'a quo' basa su convicción en la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al apreciar en conciencia las pruebas que se le ofrecen y practica con contradicción, inmediación, publicidad y concentración.

La presunción de inocencia o verdad interina de inculpabilidad, dispensa al acusado de tener que probar su inocencia, siendo la acusación a quien compete acreditar lo que imputa mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente regularse como pruebas de cargo. De dicha presunción de inocencia deriva el principio in dubio pro reo, que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. El Tribunal de apelación, en cuanto a la presunción de inocencia, debe analizar si las pruebas se han practicado conforme a las garantías procésales básicas, tema que en el presente caso no se discute, así como si dichas pruebas aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. A ello debemos añadir que en vía de recurso de apelación por su naturaleza de medio ordinario de impugnación y el llamado efectos devolutivos, el Tribunal 'ad quem' asumen la plena jurisdicción sobre el caso de idéntica situación que el Juez 'a quo' no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido se ha explicado varias veces por el T. Constitucional ( ss. 124/83, 54/851 145/87, 194/90, 21/93 y 102/94) que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum indicium.

En consecuencia en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis critico de la prueba practicada y la comprobación de sí en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo pueda razonablemente ser calificado como suficiente para enervar la presunción de inocencia, bien según doctrina reiterada del T. Constitucional; a partir de la conocida sentencia de 8-7-81, este principio solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo, la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste que ha llegado al proceso o causa, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -alusiva tantas veces relativa a la violación por inaplicación del principio, llevado a cargo de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada en cuanto se imputa al juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador (ver s. T. Constitucional 36/83.

- El MF basa el recurso en la que ha existido una deficiente motivación fáctica , pues señala la sentencia que no queda acreditado el delito de venta de estupefacientes , cuando se han ocupado a los acusados una planta de marihuana de 1070 gr. que tenían en el vehiculo tras sustraerlas del domicilio de la acusada, donde esta tenia otras dos plantas de marihuana de 3855 gr. El juez a quo no estima existe delito en atención al escasa cantidad y valor de la droga , no obstante entender que consta su peso y que aunque tras el secado el peso se reduzca en un 70 80% llegarían a un peso de 1000 gr. por lo que considera excede de la cantidad fijada por la jurisprudencia para el autoonsumo El juez a quo señala que fue un hallazgo casual ,que no encontraron útiles y da por probado que era utilizado por la acusada para fines terapéuticos, pero nigua prueba existe de que sea necesaria la droga para su dolencia , tampoco cabe presumir que es consumidora habitual , cuando no existe prueba . Respecto a los acusados igualmente se trata da un peso que excede del auto consumo y dado que era sustraída , estaba troceada y guardada en el maletero del vehículo , considera que existen en ambos casos indicios suficientes para condenar por el delito contra la salud púbica Por ultimo alude a la infracción del art 368 pues atendiendo a la droga incautada , por el peso ha de considerarse acreditado estaba preordenada al trafico a terceras personas

TERCERO.- Nos encontramos con el problema del recurso de apelación contra sentencia absolutoria, Tratándose de una sentencia absolutoria, a la vista de lo alegado en el recurso de apelación,se plantea la problemática sobre la posibilidad de que se modifique la sentencia recurrida .

La Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha modificado la Ley de Enjuiciamiento Criminal en algunos aspectos, entre los que está el artículo 792 de dicha Ley que, en su nueva redacción, indica en su apartado segundo que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, aunque sí permite que la sentencia absolutoria pueda ser anulada. Pero el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción tras la Ley 41/2005 dice que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' A su vez la disposición transitoria única de la Ley 41/2015 indica que la misma se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, no siendo ese el caso del presente procedimiento.

El MF actúa correctamente al solicitar la nulidad de la sentencia, ahora bien para que esta proceda no basta con solicitarlo ,ha de concurrir alguno de los motivos a que se refiere el precepto que regula esta posibilidad y corresponde a la parte apelante acreditar que concurre en la presente causa. El MF muestra disconformidad con la valoración del prueba que lleva a cabo el juez a quo,considera que existen indicios suficientes para condenarle por un delito contra la salud publica , habiéndose apartado de las máximas de experiencia .Realmente del contenido del recurso consta se basa en error en la valoración de la prueba , al considerar que existen indicios que no los ha tenido en cuenta el juez a quo y da una interpretación distinta a las pruebas practicadas, con infracción del art 368 del CP, pues cita sentencias que en casos similares se ha considerado la existencia de indicios sobre la comisión del delito. No podemos compartir lo señalado por el MF , el juez a quo razona de forma motivada los indicios existentes ,no llegando a la convicción necesaria de que la droga estuviera destinada a la venta a terceras personas que es lo que es penalmente reprochable y ello porque se trata de un hallazgo causal, no se encuentran útiles para la venta y distribución,existe inconcrecion de la prueba pericial sobre el peso de las plantas una vez quitadas las partes no susceptibles de consumo así como la reducción de las mismas tras el secado . Señalando que respecto a la acusada facilito la entrada al lugar donde tenia las plantas , no estaban ocultas no se han probado indicios sobre un nivel de vida acorde con dedicares al trafico, no consta que sea consumidora habitual pero alega la consume con fines terapéuticos aportando la defensa documentación n se le encuentra dinero, notas etc . Respecto a los acusados señala que es escasa cantidad , es incautada a tres personas, es de aplicación los problemas del peso señalado y ninguna actuación o seguimiento se llevo a cabo por sospechas de estar dedicándose al trafico, siendo un hallazgo casual , por lo que el juez a quo expresa dudas sobre la concurrencia del elemento subjetivo, es decir la intención de dedicarlas a la venta . En suma para el juez a quo no existen indicios suficientes de que quede probado el delito El juez a quo razona sobradamente las circunstancias que concurren y que les crea dudas sobre que se pueda considerar probado el delito imputado , y quedándole tales dudas lo correcto es dictar sentencia absolutoria Que en absoluto por tanto se ha de considerar que haya incurrido en falta de motivación fáctica ni apartamiento de las máximas de experiencia a efectos de anular la sentencia sino que lo que existe es una disparidad de criterios razonados, en suma una valoración distinta de las pruebas practicadas , pues el MF considera indicios suficientes las circunstancias que concurren y el juez a quo no considera procedente este automatismo , tiene en cuenta otros factores .Asi mismo se ha de destacar que ninguna causa es exactamente igual que otra por lo que se ha de estar a cada caso en concreto. No resultando procedente a la vista del contenido de la sentencia estimar el recurso , debiendo confirmar la sentencia por sus propios fundamentos

CUARTO.- Que Jacinto , Gabino Y Lorenzo interponen recuso de apelación alegando infringido el derecho de defensa, pues la condena se ha basado en lo declarado a la policía en el momento de ser detenidos, sin que aun no fueran informados de sus derechos, y ello no puede ser tenido en cuenta, resultando que el resto de la prueba deviene de dicha declaración, porque señalan donde han sustraído las plantas y allí se observa tanto las huellas como que faltan plantas de marihuana ,ni siquiera dicha declaración es ratificada en instrucción ni en el juicio oral; tampoco cabe considerar la declaración de la acusada que se acogió al derecho a no declarar en el acto del juicio y subsidiariamente alegan falta de motivación de la pena Que ciertamente son los acusados quienes al ser preguntados por la policía pues les levantaron sospechas , quienes reconocen la comisión del delito de robo de una vivienda escalando la misma. Debemos mostrar conformidad con lo alegado por la defensa respecto a la valoración de la declaración espontanea de los apelantes sin estar previamente informados de su derecho a no declarar y de hacerlo en presencia del letrado que les pueda crear indefensión y dado que con posterioridad no han ratificado la declaración en instrucción ni en el juicio Por ello la jurisprudencia considera en estos casos que no cabe la condena solo por esta declaración , como señala la propia sentencia, ahora bien ello n significa que necesariamente proceda la absolución , pues si tendrá valor tales declaraciones si están corroboradas por otros elementos probatorios distintos . Ello es lo que acontece en esta causa , no cabe la condena por solo esa declaración . Tampoco como pretende el juez a quo cabe considerar como prueba de cargo la declaración de la acusada , pues se ha acogido a su derecho a no declarar no pudiéndose tener en cuenta lo declarado con anterioridad. No obstante lo señalado sin embargo discrepamos con la parte apelante en cuanto que tales declaraciones están corroboradas por el testimonio de los policías en el acto del juicio , son los que encuentran la plantas en el vehículo, , comprueban el lugar de la sustracción, ven las huellas por donde han escalado y observan directamente que se han cortado las plantas de domicilio de la acusada, concurren por tanto otros elementos probatorios que corroboran la versión inicial de los apelantes y por tanto se ha de considerar probada la comisión del delito de robo por el que ha sido condenados

QUINTO.- Que Gabino ademas recurre por falta de motivación de la pena pues siendo la mínima de dos años se le impone tres años de prisión, cuando concurre la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas que se compensan, esta obligado a motivar porque le impone casi en su grado medio. Que estamos conformes con el deber de motivar la pena , pero consideramos que en esta causa aun de forma muy escueta esta motivada la imposición de pena superior a este apelante respecto de lo otros dos. En este concurre la agravante de reincidencia que si bien se compensa con la atenuante de dilaciones indebidas y no le impone en la mitad superior , la individualizacion de la pena impone que se le imponga una pena mas grave por la existencia de reincidencia y estando dentro de los limites legales , consideramos es ajustada y proporcional con sus concretas circunstancias

SEXTO.-En cuanto a las costas del recurso de apelación, no las imponemos a ninguna de las partes Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Jacinto , Gabino Y Lorenzo contra la sentencia absolutoria dictada 21 de febrero del 2019 y confirmamos la misma sin imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron en el día de su fecha. Doy fe.