Sentencia Penal Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 253/2019 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO DE TRABAJO MAT
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0162421
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 253/2019
Origen : Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 672/2016
Apelante: D. Eleuterio
Procurado: Dña. ISABEL SOBERON GARCIA DE ENTERRIA
Letrado: D. DAMASO FUENTES PEREZ
Apelado: Dña. Marí Jose
Procurador: Dña. MARIA CONCEPCION VILLAESCUSA SANZ
Letrado Dña. NOELLE ROSILLO ARAMBURU
ILMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS:
Doña Araceli Perdices López (Presidente)
Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 227 /2019
En la Villa de Madrid, a 3 de abril de 2019.
La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores
Magistrados, Doña Araceli Perdices López (Presidente), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales y Don
Eduardo Jiménez Clavería Iglesias (Ponente) , ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos
con el número de rollo de Sala 253/2019, correspondiente al Procedimiento Abreviado 672/2016 del Juzgado
de lo Penal nº 36 de los de Madrid, por supuesto delito de malos tratos en el ámbito familiar en el que han sido

partes como apelante Eleuterio , representado por la Procuradora Doña. Isabel Soberón García de Enterría
y defendido jurídicamente por el Letrado Dª Dámaso Fuentes Pérez y como apelado Marí Jose representada
por la procuradora Doña Concepción Villaescusa Sanz y defendida jurídicamente por la Letrada Doña Noelle
Rosillo Aramburu. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como
Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Doña. Paloma marín López del Juzgado de lo Penal nº 36 de los de Madrid se dictó Sentencia el día 30 de octubre de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Eleuterio , mayor de edad, español y con DNI nº NUM000 , fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, de 1 de octubre de 2015 , ejecutoria 2126/15, como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 del Código Penal , a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, con prohibición de aproximación a quien había sido su pareja sentimental, Dª Marí Jose , mayor de edad y española, con la que tenía un hijo común, menor de edad, durante un año, con base en las amenazas dirigidas a través de mensajes el 6 de marzo de 2015.

Estas penas fueron las resultantes de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 26, de 1 de octubre de 2015 , que, ratificando el pronunciamiento de condena efectuado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, redujo la extensión de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad de 40 a 31 días, al estimar que no había sido motivada la imposición de una pena superior al límite mínimo, dejando sin efecto la pena de prohibición de comunicación con la víctima, al estimar que tampoco había sido motivada su imposición, tratándose de una pena facultativa.

Con posterioridad, durante los días comprendidos entre el 4 y el 12 de julio de 2016, con ánimo de atentar contra la tranquilidad de su ex pareja y madre de su hijo, desde su teléfono móvil, nº NUM001 , envió al móvil de su ex pareja, nº NUM002 , a través de whatsapp, entre otros, mensajes con el siguiente contenido: El 4 de julio, entre las 2,23 y las 2,38 horas: 'eres lo peor, mañana estás denunciada', '.mala madre. tu de fiesta y yo con los niños', '...maldigo el día k te conocí y no veo el día k salgas de mi vida', 'no kiero nada de ti y si kiers ver a tu hijo con un certificado médico como k estas bien no kiero k mis hijo esten con una persona k no esta en sus cavales mentales como estas tu k das pena...'.

El 11 de julio, entre las 0,25 horas y las 01,48 horas: 'no puedo describir el malestar k estas haciendo yonki k solo vales para drogarte follar con el k primero t de 5 micras'. 'Si me jodes la vida tu caes cn migo. Y todos los k están ab tu lado. No se escapa ni uno monton de mierda k n vales una puta mierda. Voy a dedicar mi vida a joderte la tuya de la misma manera k tu. Y dile al de al lado k es comida para cerdos jajajaj.' 'Espero k t d algo pronto y desaparezcas de mi vida pork como slga ya no dejo de ti ni las sobras.' 'Y ojala t mueras pronto. De un infarto. Sobredosis. Tu misma.

Pero como yo caiga otra vez. Aaaa. Para ver los niños en un punto de encuentro y te curras la pajina con t madre.' 'Tu no suves al cielo sin pagar tus pekados. De eso me encargo yo personalmenete jajja. El dia k menos t esperas. K de esta no t escapas ni tu ni la cerda esa k dize al juez cuando le pregunten. Me las vas ha pagar bajo tierra k esta mi primo k es lo k mmax kiero k tu me las pagas de la mimsma manera. Procura no cruzarte conmigo por el bien de todos. Adioos muerte pronto'. Y 'no vales como madre ni como persona', 'muerete pronto que menudo peso nos vamos a kitar de encima''jajaj pero pronto k das asco', 'un saludo y muerte pronto', 'aunk kites la hora del wasa se donde estas rudicula', 'kiero ver tu cadra y la de la puerka esa en manuel /tovar' y 'voy ha x las 2'.

Y el 12 de julio, entre las 0,34 y las 3,41 horas: 'vete de Madrid mu lejs y pronto x el bien de todos. Tengo a todos mix colegas experando k dga algo y stos no juegan jwjaja. Como juegues con mis hijos es lo ultimo k haces. Jonky de mierda. Muerte ya. Sal de mi vida ya. Como mañana no tenga respuesta de tu abogado. Ni tu ni nadie. Yonki con de una mikra k lo se todo k me estoy mentalizando de estar 20 años en la cárcel. Pero no os voy a dejar ni a uno. Vas aver kien es el loko trozo de mierda asta k no kedeis ni uno lo juro x mis hijos. Muerete cerda hija de la gran puta k como me cruze con tigo no t escapas aunqk me maten a tiros. Asta k no termine con el ultimo k se rie no voy ha parar. Y tu cerda lo vas a ver. Voy a x todas como tu a ver como sales de esta yonki de t la como x una micra. Yo estare en la cárcel pero tú. Mañana ultimo día t enteras monton de mierda. Si yo caigo y tu com migo . Cedeme la custodia ya y sal de mi vida. Mañana sin falta. Si tienes cojones buelbe a denunciarme.

Pero mañana es el ultimo. Bueno un saludo y muerte pronto.. Desaparece por tu bien k no voy a cambiar auke me maten. Me puede el asco k t tengo y para loko yo' y ''disfrutar mientas podais jajajajk cuando menos lo esperéis Jajaj' 'comida para cerdos..'.

Tales mensajes produjeron en la destinataria temor y desasosiego.

Por auto de 21 de julio de 2016 del Juzgado instructor, se adoptaron medidas cautelares de protección de naturaleza penal -prohibición de aproximación y de comunicación- a favor de Dª Marí Jose .' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: ' Que debo condenar y condeno a Eleuterio , como autor responsable de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, ya definidas, a las penas de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dª Marí Jose en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por la misma, así como prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, ambas prohibiciones por un período de cinco años, absolviéndole del delito leve de injurias por el que venía acusado igualmente por la acusación particular.

Le condeno igualmente al pago de las costas procesales, excluidas las causadas a la acusación particular.

Se mantienen durante la tramitación de los eventuales recursos y hasta la declaración de firmeza de la presente resolución, la totalidad de medidas cautelares de naturaleza penal previamente acordadas.' HECHOS PROBADOS Se mantienen los como tal declarados en la sentencia nº 396/2018 de 30.10.18 de la Juez del Juzgado de lo Penal 36 de Madrid (PA 672/2016).

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Eleuterio se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 30.10.18 de la Juez del Juzgado de lo Penal 36 de Madrid (PA 672/2016), f 257 y ss, que le condena como autor de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, siéndole impuesta, entre otras, pena de 10 meses de prisión. Se interesa la declaración de nulidad de lo actuado alegando ausencia total de la audición de la grabación de la vista que produce al recurrente -afirma- la más absoluta indefensión para fundamentar el recurso de apelación, vulnerándose el art. 24 CE . Cita los arts.

147 y 187.1 LECi. Que el tribunal de apelación debe realizar un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de instancia, en este caso el Juzgado de lo Penal. Interesa la estimación del recurso, decretándose la nulidad de todo lo actuado desde el inicio de la celebración de la vista, retrotrayéndose las actuaciones a dicho momento procesal, debiendo señalarse por el Juzgado de lo Penal nuevo día y hora para la celebración de la vista con citación de las partes (f 294).

El /la Fiscal, en escrito de 11.12.18, interesó que 'con carácter previo a contestar al recurso interpuesto...

y con suspensión del plazo para contestar', que por la Letrada de la Administración de Justicia se constate si se ha realizado o no correctamente la grabación de imagen y sonido del juicio oral con fecha 26.10.18 o, en su caso, se acredite la imposibilidad de recuperar el sonido de la grabación por la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid (f 301). Consta diligencia de notificación al Ministerio Fiscal de 13.12.18 de diligencia de ordenación de 13.12.18 (f 302). No constan posteriores alegaciones, ni nota ni diligencia de su realización/remisión.

Por la representación de Marí Jose se impugna el recurso. Se viene a realizar una relación de las diligencias y resoluciones obrantes en la causa y transcripción de parte de los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia. En relación con el motivo de petición de nulidad, alega que no existe causa alguna de nulidad. Que el acusado optó por no acudir, que sí estuvo su abogado y que el juicio fue celebrado en fecha muy reciente. Alega que 'la presunción de inocencia del acusado no ha quedado desvirtuada y debe primar el principio in dubio pro reo' (sic, f 310). Concluye que debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La Juez a quo dictó sentencia condenando a Eleuterio como autor de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, siéndole impuesta, entre otras penas, la de 10 meses de prisión.



TERCERO.- Consta al f 255 Diligencia de Constancia de la LAJ del JP 36 de Madrid, en fecha 26.10.19, en la que se indica que la vista celebrada 'ha quedado registrada en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y el sonido...' Ello con cita de los arts. 788.6 LECr , 146 y 147 LECi indicando que el 'documento electrónico generado... constituye el acta a todos los efectos'.

Tras el escrito del/de la Fiscal de 11.12.18 consta Diligencia de Ordenación de la referida LAJ, de 13.12.18, en la que se indica que 'esta Letrada... ha procedido a la audición del CD del juicio oral celebrado en los presentes autos, constatando que la grabación tanto de imagen como de sonido se realizó correctamente, comenzando de nuevo el plazo para que el Ministerio Fiscal conteste al recurso interpuesto a partir de la notificación de la presente resolución' (sic, f 302).



CUARTO.- Obligado y esencial deviene principiar por señalar que el CD ha podido ser visionado y oído por la Sala que resuelve, constando Diligencia de Constancia de 11.03.19 en que se hace constar que la grabación en soporte audiovisual en el PA 672/16 proveniente del JP 36 de Madrid se escucha y se ve clara y correctamente.

Así las cosas, desde lo expuesto, es lo cierto que ninguna alegación, comparecencia o escrito consta del ahora recurrente para en la Oficina Judicial del Juzgado de lo Penal 36 de Madrid exponiendo y acreditando la causa que alega como determinante de nulidad. A mayor abundamiento, aun de ser cierta, ninguna actuación procuró para su acreditación y subsanación ( art. 202 LECr ), tampoco tras el dictado de la Diligencia de Ordenación de 13.12.18 (f 302), en la que la Letrada de la Administración de Justicia indica que el CD puede ser visionado y oído y que la grabación, tanto de imagen como de sonido se realizó correctamente (f 302), notificada que le fue -según consta al f 304- con expresa nominación de 'di ordenación al audio del cd'.

Así, y por ello, que su petición de nulidad ha de decaer.



QUINTO.- Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Recordada la anterior doctrina jurisprudencial, hay que señalar que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, siendo clara consecuencia de una correcta valoración de la prueba, que este Tribunal considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

No habiéndose alegado ni principal, ni alternativa, ni subsidiariamente, argumentos que permitan ni tan siquiera atisbar efectiva indefensión, sin que proceda hacer plena abstracción a la inasistencia por la que optó el ahora recurrente (situándose en voluntaria situación de indiferencia defensiva), considera la sentencia la declaración de la denunciante y el cotejo de los WhatsApp desde los teléfonos que se indican como emisor y receptor, siendo que no tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, deberá estarse a lo que se acordará.



SEXTO- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eleuterio contra la sentencia de 30.10.18 de la Juez del Juzgado de lo Penal 36 de Madrid (PA 672/2016), que se confirma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.