Sentencia Penal Nº 227/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 174/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 227/20.
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
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En la Ciudad de Almería, a treinta y uno de julio de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 174 de 2020,
el Procedimiento Abreviado nº 367/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por delito
de apropiación indebida, en el que interviene como apelantes la acusación Comunidad de Propietarios
DIRECCION000 de Roquetas de Mar, cuyas demás circunstancias constan en la sentencia impugnada,
representada por el Procurador D. Juan Barón Carretero y dirigida por el Letrado D. Francisco Manuel Salmerón
Martín, y como apelados el Ministerio Fiscal, Simón , representado por la Procuradora Dª. María Nieve Pérez-
Templado Martínez y dirigido por la Letrada Dª. Rita María Sánchez Molina, y Jesús Luis , representado por la
Procuradora Dª. María Beatriz Sánchez Casal y dirigido por la Letrada Dª. Sonia Angustias Zafra Carrillo; así
como también formuló recurso de apelación respecto del delito leve continuado de apropiación indebida, el
condenado Jesús Luis , a través de su representación procesal, siendo apelados de tal recurso el Ministerio
Fiscal y Simón , a través de su representación procesal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Miguel
Hernández Columna.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 31 de julio de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado, Simón , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, fue administrador de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 sita en c/ DIRECCION001 de la localidad de Roquetas de Mar hasta el 31 de marzo de 2013, fecha en la que cesó su función. Por su parte, el acusado, Jesús Luis , mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, fue presidente de la misma comunidad hasta Agosto de 2012.

Que los acusados, como administrador y presidente respectivamente de la mencionada Comunidad de propietarios, desde el 1 de agosto de 2010 al 31 de julio de 2012, han venido gestionando la contabilidad de la comunidad de forma irregular, resultando que, el acusado, Simón , realizó gastos sin justificar en nombre de la comunidad por un total de 8.235,72 euros perteneciente a la misma, de los cuales, 1.728,23 euros corresponden a gastos justificados con tickets pero sin factura que acredite la realidad del gasto a nombre de la comunidad de propietarios; y Jesús Luis , realizó gastos sin justificar en nombre de la misma por un total de 3.630,05 euros.

Que, excepción hecha de los 300 euros que Jesús Luis percibió desde febrero a julio de 2012, a razón de 50 euros al mes, en concepto de sueldo de presidente que él mismo estableció sin previa consulta y aprobación por el resto de comuneros, no ha resultado acreditado que los acusados incorporasen a su patrimonio las cantidades antes referidas, detraídas de la cuenta de la comunidad.' .



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Simón de los hechos objeto del presente procedimiento, dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieren adoptado respecto del mismo y declarando de oficio las costa ocasionadas respecto de este particular.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Jesús Luis como autor criminalmente responsable de un DELITO LEVE CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA a la pena de 3 meses de multa, a razón de cuota diaria de 6 euros, lo que comporta un total de 540 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas y a indemnizar la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en la cantidad de 300 euros; todo ello, con expresa condena del acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'.



CUARTO.- Por la representación procesal de la acusación particular Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Roquetas de Mar, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando resolución anulando la sentencia; así como respecto del delito leve continuado de apropiación indebida interpuso recurso en tiempo y forma la representación procesal de Jesús Luis .



QUINTO.- Admitidos ambos recursos en ambos efectos, y conferidos los oportunos traslados, el Ministerio Fiscal y el acusado Simón impugnaron ambos recursos, así como también impugnó la representación procesal de Jesús Luis el recurso interpuesto por la acusación. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló día para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la recurrente Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Roquetas de Mar el pronunciamiento absolutoria establecido en la sentencia de primera instancia respecto de Simón alegando error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 24 de la CE, en concreto al atribuir a la perito judicial manifestaciones en la Sala cuando no intervino en el acto del plenario, así como atribuye valoraciones a la perito propuesta por la acusación particular que no realizó en el acto de la vista, así como alegó como consecuencia de ello la ausencia de congruencia y racionalidad de la motivación fáctica de la sentencia, con vulneración del art. 24 de la CE, entendiendo que existe prueba de cargo suficiente de los hechos denunciados constitutivos de infracción penal.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de los acusados impugnan el recurso.



SEGUNDO.- En definitiva alega la parte recurrente error en la valoración de la prueba, al atribuir a la perito judicial manifestaciones en la Sala cuando no intervino en el acto del plenario, así como atribuye valoraciones a la perito propuesta por la acusación particular que no realizó en el acto de la vista, así como alegó como consecuencia de ello la ausencia de congruencia y racionalidad de la motivación fáctica de la sentencia, con vulneración del art. 24 de la CE.

Es cierto que la perito judicial no llegó a intervenir en el acto del plenario, incurriendo la Juzgadora a quo en tal error, seguramente confundiendo la intervención del perito de la defensa, ya que intervino presente en la Sala con la presencia de la perito de la acusación particular. Pero, independientemente de ello, lo cierto es que el motivo principal que lleva a la Juzgadora de Instancia es la ausencia de prueba de la apropiación por parte del acusado de las cantidades que se le atribuían, a pesar de las irregularidades contables existentes en la contabilidad y la mala gestión. Ciertamente la perito judicial no intervino en el plenario, pero su informe es muy coincidente con el ratificado en Sala por la perito Dª. Francisca , y aprecian numerosas irregularidades contables, descartando documentación presentada por no considerarla válida a efectos contables, cosa que sí discute el perito de la defensa D. Indalecio , no constando tampoco en la causa que, ciertamente, las cantidades alegadas como irregulares y apropiadas por el acusado no hayan repercutido en el mantenimiento de la comunidad, o excedan notablemente de tal mantenimiento, para ser ingresadas en el patrimonio de los acusados, pues no se ha verificado valoración alguna al respecto, que acreditara que tales cantidades supuestamente apropiadas por el acusado excedieran de los gastos ordinarios del mantenimiento de la Comunidad y que no fueran repercutidas en tales gastos para hacerlas propias. No nos olvidemos que nos encontramos en un procedimiento penal en el que rigen los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, Efectivamente, examinada la prueba practicada en el plenario, en la que la Juez 'a quo', se ha basado para el dictado de ese pronunciamiento absolutorio, una vez analizada detalladamente las versiones de las partes, así como las testificales practicadas y periciales practicadas, no encuentra esta Sala motivos que justifiquen la modificación de la objetiva interpretación de la prueba realizada por la Juez de Instancia por la interesada de la parte recurrente, no obstante el error que se advierte en cuanto a la atribución de la intervención en Sala de la Perito Judicial, Dª. Marcelina .

Sin embargo, apreciando el conjunto de la prueba practicada en su conjunto, el alegado error en la valoración de la prueba no puede ser compartido.

Fruto de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, el art. 792. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. El referido artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Pero es más, la expresada norma, recoge y consagra una pacífica y conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que a partir de la importante Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre, que viene sosteniendo que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Este criterio ha sido corroborado en posteriores resoluciones ( ss. 170/02 de 30 de septiembre, 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 41/03 de 27 de febrero, 68/03 de 9 de abril y 118/03 de 16 de junio, o la más reciente de 14/2/05).

En virtud del referido criterio constitucional es evidente que el Tribunal de apelación 'no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas'. Y no puede olvidarse la naturaleza vinculante de dicha doctrina para los Órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es cierto que la parte recurrente ha solicitado la nulidad de la resolución en cuestión; ahora bien, esta Sala ha reiterado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Dicho de otro modo, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el presente caso, pese a las alegaciones de la recurrente, la Juez de instancia, con una motivación escueta, pero suficiente, aprecia que en el caso en cuestión concurren irregularidades contables, pero no aprecia apropiación indebida por parte de los acusados, y ciertamente que la documental que los peritos judicial y de acusación particular descartan en sus informes, y la postura del perito de la defensa, encontrándonos ante la jurisdicción penal, como se ha indicado, genera serias dudas acerca de si aquéllos gastos fueron destinados o no a la Comunidad, no existiendo tampoco informe alguno acerca de si los gastos han superado los ordinarios de una Comunidad de Propietarios de las características que corresponden a las de la Acusación Particular. Es por ello, ante los informes contradictorios, ante una prueba cierta y contundente de que se haya producido apropiación por parte de los acusados, la Juzgadora a quo, seguramente valorando los principios in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria aportada al proceso, así como la presunción de inocencia, y ante la carencia de actividad probatoria de cargo suficiente ha llegado a la conclusión de la ausencia del delito denunciado, criterio que comparte esta Sala, determinaron el dictado de una sentencia absolutoria.

Conforme a lo expuesto, no se aprecia en el presente caso que sea ficticia la verdad apreciada por el Juzgador 'a quo', ni de la revisión de las actuaciones se pone de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, exponiendo y valorando las diligencias de prueba practicadas en el acto de la vista, realizando una deducción lógica que le conducen a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, además de encontrarse suficientemente motivadas. Cosa diferente es que la parte recurrente no comparta la motivación que expone la resolución, ni la decisión que adopta.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado por la acusación particular pues, como se ha indicado, la sentencia de primera instancia ha valorado la prueba practicada, tanto la prueba documental como personal, llegando el Juez 'a quo' al convencimiento de la inexistencia de prueba de cargo clara y precisa para sustentar la condena solicitada por la acusadora particular. Por ello este Tribunal de apelación, que no ha gozado de la inmediación, no puede modificar ese convencimiento, en virtud de la doctrina constitucional expuesta.



CUARTO.- Respecto del delito leve continuado de apropiación indebida, el condenado Jesús Luis interpuso recurso en tiempo y forma a través de su representación procesal recurso de apelación, alegando la prescripción del delito y error en la valoración de la prueba.

El recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Simón .

En relación a la alegación de la prescripción del delito, como ha mantenido en otras ocasiones esta Audiencia, entre otros Auto de la Audiencia Provincial de Almería de 1 de agosto de 2006, sobre la aplicación de la prescripción, ' No obstante, en determinados casos son de aplicación unos criterios limitativos por no decir restrictivos y, así: a) el Tribunal Supremo viene manteniendo reiteradamente que, cuando se alega la prescripción por paralización del procedimiento y la causa se sustancia como proceso por delito (proceso ordinario, diligencias previas, procedimiento abreviado), el plazo prescriptivo a tener en cuenta es el del posible delito que se ha de investigar y no el de la falta paralela, aunque a la postre se termine admitiendo la prevalencia de ésta sobre aquél, ello en base a los principios de confianza y seguridad jurídica ( SS. 30 de julio de 1993 , 3 de marzo y 22 de septiembre de 1995 , 21 de mayo y 21 de diciembre de 1996 y 17 de octubre de 1998 ), criterio que ha sido seguido asimismo por esta Sala, todo ello salvo en casos excepcionales en que el hecho objeto del proceso no halle cauce punitivo alguno en el ámbito de los delitos, como ocurriría por ejemplo en el caso de daños o apropiación indebida de valor inferior a 400 euros, y b) , para los casos de acumulación de diferentes infracciones penales (delitos o faltas) dentro del mismo procedimiento, no cabe hablar de prescripción individualizada de cada una de ellas: hay que tener en cuenta al respecto la infracción que exija mayor tiempo para la prescripción, de modo que, si dentro del mismo procedimiento se tramita un delito y una falta, esta última no prescribe mientras no lo haga aquél ( SS. Tribunal Supremo 31 de octubre de 2002 , 14 de noviembre de 2003 y 12 de septiembre de 2005 )'.

En el presente caso, el procedimiento se inició en virtud de querella interpuesta frente al ahora recurrente y el otro acusado en fecha 9 de junio de 2014, a los que se atribuía apropiación indebida por cantidades que eran en principio constitutivas de delito menos grave, y no de delito leve, y aunque los hechos denunciados se remontan a julio de 2012, si bien en el plenario la Juzgadora a quo únicamente estimó acreditado que la apropiación había sido únicamente del importe de 300 euros, por lo que condenó como delito leve continuado de apropiación indebida, del art. 253.2 en relación con el art. 74, ambos del Código Penal, en el que hay que tener en cuenta la infracción que exija mayor tiempo, que conforme al art. 131 del Código Penal, sería de cinco años, no superado al tiempo de interposición de la querella, motivo que lleva a la desestimación de tal motivo de recurso.

Se alega asimismo el error en la apreciación de la prueba, pero que, siguiendo los fundamentos anteriormente expuestos, no se advierten, pues como indica la Juzgadora de Instancia, tras apreciar que de la prueba practicada únicamente ha permitido acreditar los 300 euros que el acusado Jesús Luis reconoció haber recibido, que ingresaron en su patrimonio, y que conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado por la defensa pues, como se ha indicado, la sentencia de primera instancia ha valorado la prueba practicada, tanto la prueba documental como personal, llegando la Juez 'a quo' al convencimiento de la existencia de prueba de cargo suficiente, en concreto el propio reconocimiento del ahora recurrente, de percibir la cantidad de 300 euros sin causa legítima para ello. Por ello este Tribunal de apelación, que no ha gozado de la inmediación, no puede modificar ese convencimiento, en virtud de la doctrina expuesta.

Todo ello determina la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Jesús Luis .



QUINTO.- En virtud de lo razonado anteriormente, ambos recursos deben ser desestimados, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Roquetas de Mar, así como por la representación procesal de Jesús Luis , contra la sentencia dictada con fecha de 31 de julio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.