Sentencia Penal Nº 227/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 68/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
ROLLO APELACIÓN APPRA NÚM. 68/2020 F
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 488/2018
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 7 DE BARCELONA
SENTENCIA Nº. 227/2020
Magistrados:
José Emilio Pirla Gómez
Manuel Álvarez Rivero
Celia Conde Palomanes
Barcelona, a 19 de junio de 2020
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm.68/2020 APPRA F, formado para sustanciar los recursos
de apelación interpuestos contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2019 en el Juzgado de lo Penal
núm. 7 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 488/2018, seguido por un delito de malos tratos
a la pareja, un delito leve de injurias, y un delito de quebrantamiento de condena. Uno de los recursos de
apelación fue interpuesto por el acusado Pedro Antonio , condenado en la instancia, representado por la
Procuradora Yolanda Rodríguez Silva y defendido por la Letrada XXXXXXXXXXXX. El otro recurso de
apelación lo interpuso la acusación particular Filomena representada por el Procurador Jorge Rodríguez
Simón y defendida por la Letrada Mercedes Aguilar López. Intervino igualmente el Ministerio Fiscal que se
opuso a ambos recursos.
La Magistrada Ponente, Celia Conde Palomanes, expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación
y votación.

Antecedentes

PRIMERO. - En el Juzgado de lo Penal número 7 de Barcelona el 16 de octubre de 2019 se dictó Sentencia en cuyo fallo se dispone lo siguiente: Que condeno a Pedro Antonio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena regulado en el art. 468 del CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art 22.8 del CP , a la pena de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición de costas del procedimiento.

Procede la libre absolución por el delito de malos tratos y el delito de injurias leves. Queden sin efecto las medidas acordadas por auto de 16 de noviembre de 2018.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la defensa del condenado en instancia, en el que se pidió, después de invocar los motivos que se entendieron oportunos, que se dicte otra sentencia en la que se revoque la de la instancia y se le absuelva del delito de quebrantamiento de condena por el que fue condenado con todos los pronunciamientos favorables; que se mantenga la absolución por los delitos de malos tratos e injurias leves; y que se condene a la denunciante como autora de un delito de falso testimonio y subsidiariamente se la condene como inductora y cooperadora necesaria de un delito de quebrantamiento de condena.

Igualmente recurrió la sentencia la acusación particular y tras exponer las alegaciones que consideró de aplicación pidió que se condene al acusado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena con la agravante de reincidencia a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; que se condene al acusado como autor de un delito leve de injurias a la pena de 20 días de localización permanente; y que se condene al acusado como autor de un delito de malos tratos a la pena de 11 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y 10 meses, y a la prohibición de aproximarse a la víctima en un radio de 1000 metros de su domicilio y lugar de trabajo, así como a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo en dos años superior al de la pena privativa de libertad, con expresa imposición de costas.



TERCERO. - Admitidos a trámite dichos recursos se efectuó el correspondiente traslado al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose la acusación particular y la defensa respectivamente al recurso de la otra parte. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos de apelación.



CUARTO. - Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos y están redactados textualmente de la siguiente manera: Pedro Antonio , condenado por sentencia firme de fecha: * 13 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal número 26 de Barcelona, procedimiento abreviado nº 277/2017, como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, a las penas de 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de 3 años y a la prohibición de comunicación, y acercamiento a menos de 1000 metros respecto de Filomena , por un período de 1 año y 15 días; medidas por las que fue requerido personalmente con las advertencias legales.

* 23 de Abril de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona, juicio rápido nº 43/2018, como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 8 meses de multa mantuvo una relación estable de pareja durante 8 años COII Filomena , fruto de la que tuvieron un hijo común, menor de edad, que finalizó en el año 2016.

Que además de la condena a la prohibición de acercamiento en la anterior sentencia de 13 de noviembre de 2017 en la ejecutoria nº 2995/2017 seguida por el Juzgado de lo Penal nº 12 de , en fecha 18 de Diciembre de 2017, se liquidó la pena de prohibición de comunicación y acercamiento al mismo impuesta que debía ser cumplida desde el 13 de Noviembre de 2017 hasta el 27 de Noviembre de 2018, liquidación que se le notificó y por la que fue requerido, con las advertencias legales el 20 de diciembre de 2017.

No se han acreditado los siguientes hechos consistentes en: 'Pese a ello Pedro Antonio , actuando con un total absoluto desprecio hacia la mentada resolución judicial, sobre las 12,00 horas del día 14 de Noviembre de 2018, se dirigió a la confluencia de las CALLE000 con DIRECCION000 de Barcelona, sita a una distancia inferior a 500 metros del domicilio de su ex pareja, ( CALLE001 número NUM000 , NUM001 , NUM001 de Barcelona), y tras ver en él lugar a Filomena , Pedro Antonio , e dirigió hacia ella .

Una vez estaba a su altura, actuando entonces el acusado con una total y absoluta falta de respeto y.

consideración debida, le dijo entre otras expresiones: 'hija de puta, cabrona,'vete ala mierda, te. vas a enterar'.

Pedro Antonio con el ánimo de menoscabar la integridad corporal de Filomena , la cogió por los hombros y empezó a zarandearla fuertemente, a lo que ella se zafó y marchó.

Pedro Antonio entre las 12:46 horas y las 13,14 horas del mismo día desde su teléfono móvil nº NUM002 le dejó 8 llamadas en el teléfono móvil de Filomena nº NUM003 que no fueron atendidas por ella.

Y Pedro Antonio en ese ánimo de no atender al mandato judicial, desde su móvil, mandó a Filomena a las 13,32 horas del mismo día un mensaje a través de la aplicación whatsapp del siguiente tenor: 'Disculpa.. .'Lo siento me puso muy nervioso'.'

Fundamentos

PRIMERO.- Por cuestiones de una mejor sistemática vamos a analizar en este fundamento de derecho el recurso de la acusación particular en el que se invoca error en la valoración de la prueba y se pretende que condenemos al acusado por los delitos por los que resultó absuelto (delito continuado de quebrantamiento, un delito de malos tratos y un delito leve de injurias).

Expone la acusación particular en el recurso que en la sentencia se efectúa una interpretación no objetiva de las pruebas, que se le da un trato de favor al acusado, y que la prueba acredita que cometió los delitos por los que se le absolvió en la sentencia. Así el delito de injurias quedó acreditado, según parecer de la acusación particular, por la declaración auto inculpatoria del acusado que admitió que llamó a su expareja para disculparse por lo que había sucedido es decir por las injurias; y por la conversación de WhatsApp que obra en la causa en la que consta que el acusado le escribió a la recurrente un wasap del siguiente tenor disculpa, lo siento, me puse muy nervioso.

E igualmente entiende la acusación particular que ha resultado probado un delito de malos tratos pues el mismo acusado admitió que se encontró con la mujer, que tuvieron una discusión, y que después la llamó porque se arrepintió, con lo que indirectamente está reconociendo que la insultó y la zarandeó. La versión de los hechos que más se ajusta a la realidad es la que proporciona la mujer que dice que después de un juicio que tuvo con el acusado, él se acercó a un bar cerca de su domicilio y muy lejos del domicilio de él vulnerando la orden de protección, que se le aproximó, discutió con ella, la zarandeó, la insultó, que ella escapó y le contó los hechos a los agentes de una patrulla policial; y estos agentes dijeron en juicio que ella estaba muy nerviosa, agitada, asustada y alterada.

Hasta aquí un resumen del recurso de la acusación particular, que adelantamos no puede prosperar. En efecto en el mismo se critica la apreciación de la prueba pretendiendo que nosotros asumamos en segunda instancia la valoración propuesta en el recurso, con base a tal valoración modifiquemos los hechos probados de la sentencia y condenemos al acusado absuelto en la instancia, pero tal modificación solo puede efectuarse a partir de una revisión de la valoración de la prueba que nosotros no podemos hacer en segunda instancia al tratarse de una sentencia absolutoria. Es muy ilustrativa al respecto la sentencia del TS de 19 de julio de 2012 que subraya los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Doctrina que se recoge en parte en la nueva redacción de los artículos 790 y 792 de la LECRIM.

El artículo 792.2 de la LECRIM dispone que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Y el 790.2 párrafo tercero al que se remite el anterior indica que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En este caso en el recurso de apelación no se alega ninguna infracción legal generadora de indefensión que ocasione nulidad, ni se pide la nulidad de la sentencia, y ello determina de por si la desestimación del recurso, pues nosotros no podemos valorar una prueba personal que no hemos presenciado y revocar la sentencia por error en la valoración de la prueba, que es en realidad lo que se pide.

Y tampoco podemos declarar la nulidad para que se vuelva a dictar sentencia pues no se ha se ha justificado la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia ni la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia; ni se ha pedido tal nulidad y ello es un obstáculo insalvable para declarar la nulidad conforme al artículo 240.2 de la LOPJ. Por todo ello debemos confirmar la absolución del acusado por los delitos cuya condena pretende la acusación particular en segunda instancia.



SEGUNDO.- Vamos a examinar en este fundamento de derecho, el recurso de apelación formulado por la defensa del Sr Pedro Antonio ; y adelantamos que lo vamos a estimar.

En este recurso se exponen varios argumentos, algunos difíciles de entender. Así alguno de ellos es totalmente intranscendente por ejemplo el reproche que se hace a la sentencia porque solo indica que fue necesario efectuar dos señalamientos para celebrar en juicio ya que en realidad se efectuaron tres señalamientos por encontrarse la denunciante en paradero desconocido. En otro alegato del recurso se critica que la sentencia tenga en cuenta para apreciar la agravante de reincidencia que el apelante fue condenado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona en sentencia de 23 de abril de 2018 por un delito de quebrantamiento de condena ya que esta sentencia no es firme y además afecta a una persona distinta de la denunciante, en concreto a Julio ; alegato que no podemos compartir ya que la sentencia de 23 de abril de 2018 es firme, está inscrita en el Registro Central de Penados ( página 38) y el hecho de que quebrantamiento cometido por el recurrente estuviese relacionado con otra persona y no con la denunciante no impide la aplicación de la agravante. Con otros alegatos la defensa cuestiona la apreciación de la prueba y en particular el valor que se le otorga a la declaración de la denunciante a la que se califica de falsa llegando a pedir sorprendentemente que se le condene por falso testimonio o que se la condene como inductora o cooperadora necesaria del delito de quebrantamiento. Poco cabe decir al respecto de estas peticiones de condena efectuadas en la segunda instancia de un procedimiento que se siguió exclusivamente contra el apelante y no contra la denunciante.

Pero entre tal amalgama de argumentos heterogéneos y sorprendentes en el recurso se recoge uno que va a prosperar. En efecto se expone en el recurso que la sentencia es incongruente pues existe una contradicción entre los hechos probados, y la fundamentación y el fallo de la misma porque en los hechos probados se dice expresamente que no han quedado probados los incumplimientos de la resolución judicial que impedía al apelante acercarse y comunicarse con su expareja y sin embargo se condena al apelante por un delito de quebrantamiento de condena. Y efectivamente la sentencia, que no contiene un apartado específico de hechos probados ya que se consignan los mismos después de los antecedentes de hecho sin ninguna separación, dice expresamente que no han quedado probado los hechos por los que se formulaba acusación en concreto ningún incumplimiento por parte del recurrente de las resoluciones judiciales que le impedían acercarse y comunicarse con su expareja ( resoluciones que sí se declaran probadas), y posteriormente lo condena por un delito de quebrantamiento. Este defecto en la sentencia provocaría su nulidad, pero al no haberse pedido no podemos declararla de oficio conforme al artículo 240. 2 de la LOPJ por lo que procede acordar la revocación de la condena y absolver al recurrente ya que los hechos probados no reflejan ningún delito.

Indica el Ministerio Fiscal en el escrito de oposición al recurso de apelación que la sentencia simplemente contiene un defecto gramatical en la redacción de los hechos probados a la hora de colocar las comillas, y que una interpretación conjunta de la resolución permite determinar cuáles son los hechos probados, y que estos son un encuentro del acusado con la mujer y las llamadas y mensajes remitidos por el acusado a ésta. Añade el Ministerio Fiscal que en todo caso este defecto de redacción de la sentencia puede ser objeto de aclaración.

No compartimos tal argumento porque la acusación no pidió ninguna aclaración de la sentencia, ni se efectuó de oficio, ni ahora pide la nulidad de la resolución; y la lectura de los hechos probados refleja que el defecto en que incurre la sentencia no es solo un defecto material relativo a la colocación de comillas pues de ser así, es decir sí prescindimos de las comillas y de la frase no han quedado acreditados que consta expresamente en los hechos probados, todos los hechos por los que se formulaba acusación se entenderían probados pues se entrecomillan todos y en los fundamentos se explica que no todos quedaron probados y de hecho se absuelve al recurrente de algunos delitos. En definitiva, los hechos probados no constituyen delito alguno y nosotros no podemos hacer un relato alternativo extraído de la fundamentación jurídica de la sentencia en prejuicio del reo. En este sentido la STS 277/2018 de 8 de junio explica que las afirmaciones factuales deben contenerse todas en el factum para que quede fijado con claridad lo probado y lo no probado. La jurisprudencia tradicional fue muy complaciente con esas deficiencias. Sostuvo insistentemente que las aseveraciones fácticas insertas en los fundamentos de derecho completaban el hecho probado. Esa doctrina ha sido objeto de revisión en los últimos años. Es así. Pero solo como garantía de las partes pasivas del proceso. Cuando lo reflejado en la fundamentación jurídica son datos fácticos que militan en beneficio del reo, han de admitirse y tenerse por probados, aunque lo correcto hubiese sido ubicarlos en el hecho probado. Un defecto formal, de sistemática en definitiva, de la sentencia no puede erigirse en impedimento para una absolución o la apreciación de una atenuante o eximente (campos estos últimos donde es relativamente habitual este error formal: se omite en el hecho probado, v.gr. la afectación mental o psíquica que solo aparecerá en el fundamento de derecho destinado a valorar si concurren circunstancias modificativas).

Al no ser los hechos que se declaran probados constitutivos de delito y no poder nosotros modificarlos en contra del reo, procede absolver al acusado del delito por el que fue condenado.



TERCERO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio. Igualmente se declaran de oficio las costas de la instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Filomena , contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Barcelona el 16 de octubre de 2019; y debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Antonio y en consecuencia REVOCAMOS INTEGRAMENTE LA SENTENCIA DE INSTANCIA ABSOLVIENDO AL APELANTE DEL DELITO POR EL QUE FUE CONDENADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer en el plazo de cinco días recurso de casación por infracción de ley. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

19/06/2020