Sentencia Penal Nº 227/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1740/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : S

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0149697

Procedimiento Abreviado 1740/2019

Delito:Tráfico de drogas grave daño a la salud

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2141/2018

SENTENCIA Nº 227

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TERCERA

Magistrados

D.ª Mª PILAR ABAD ARROYO

D.ª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

D.ª JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a 30 de junio de 2020.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 2141/2018 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, seguido contra Obdulio, nacido en Medellín (Colombia) el NUM000.1973, hijo de Rafael y Marí Jose, en situación regular en España, con nº de NIE NUM001, y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Antonio Macias Pérez, y dicho acusado representado por la Procuradora D.ª Mª Pilar Arnáiz Granda, y defendido por el letrado D. Jesualdo García Argosino; siendo ponente la Magistrada Suplente Dª Josefina Molina Marín.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño para la salud, de los art. 368 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor Obdulio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero, solicitando la imposición de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 € con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2º del CP en caso de impago, el decomiso de la sustancia y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal, y costas.

SEGUNDO.-La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido al no existir suficientes indicios, siendo consumidor, y por aplicación del principio indubio pro reo, reiterando la cuestión previa planteada de la nulidad de la entrada y registro de la vivienda del acusado.

El acusado Obdulio, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, con antecedentes penales cancelados y en situación legal en España, venía dedicándose a distribuir entre terceras personas sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, y en concreto:

1-El 31 de agosto de 2018, sobre las 22:45 horas, el acusado recibió en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 NUM002 de Madrid a Jose Francisco y le hizo entrega de una bolsita de plástico blanco cerrada con alambre verde que contenía lo que resultó ser cocaína con un peso de 0'322 gr. y una riqueza del 86'2 % (0'27 gr. de cocaína pura) a cambio de dinero.

2-El día 13 de septiembre de 2018, sobre las 20:30 horas, el acusado recibió en el domicilio anteriormente referido a Silvio y le hizo entrega de una bolsita de plástico de color blanco cerrada con alambre verde que contenía lo que resultó ser cocaína con un peso 0'389 gr. y una riqueza del 85 % (0'330 gr. cocaína pura) a cambio de dinero.

3-El día 27 de septiembre de 2018, sobre las 20:20 horas, el acusado se desplazó desde su domicilio a la c/ DIRECCION001 con la e/ DIRECCION000 de Madrid y entregó a Pedro Enrique una bolsita de plástico de color blanco que contenía cocaína con un peso de 0'742 gr. y una riqueza de 85'7 gr. % (0'635 gr. de cocaína pura), a cambio de dinero.

4-El día 5 de octubre de 2018, sobre las 23:15 horas, el acusado acudió a la confluencia de la c/ Palafox con la Plaza de Olavide y entregó a Ambrosio un envoltorio de plástico que contenía cocaína con un peso de 0,063 gr. y una riqueza de 87'3 % (0'054 gr. de cocaína pura) a cambio de dinero, sin que conste acreditado que el acusado les hubiera vendido a este comprador ni a Antonio, que le acompañaba, los comprimidos de MDMA que igualmente se le intervinieron en el cacheo que le efectuaron los agentes policiales, en el que se les incautó al primero, un envoltorio de plástico transparente que contenía 1 comprimidos de MDMA con un peso de 0'383 gr. y una concentración de 134'6 mg por comprimido, un comprimido de MDMA con un peso de 0'382 g. y una concentración d e 127'4 mg por comprimido, y un fragmento de comprimido de MDMA con un peso de 0'070 gr. y una pureza del 34'5%. Y al acompañante de Ambrosio, Antonio, un envoltorio de plástico que contenía 1 comprimido de MDMA con un peso de 0'383 gr. con una concentración de 136'7 mg/comprimido, y un fragmento de comprimido de MDMA con un peso de 0'155 gr., y una riqueza del 34%.

5- El día 10 de octubre de 2018, sobre las 20:30 horas el acusado recibió en su domicilio de la calle DIRECCION000 a Jose Francisco y le hizo entrega de una bolsita de plástico blanco cerrara con alambre verde que contenía lo que resultó ser cocaína con un peso de 0'834 gr. y una riqueza del 59'5 % (0'496 gr. de cocaína pura), a cambio de dinero.

Ante todos estos indicios que en el domicilio del acusado se estaba abasteciendo de pequeñas cantidades a consumidores de sustancias estupefacientes, en fecha 11 de octubre de 2018 se solicitó mandamiento de entrada y registro al Juzgado de Guardia -Juzgado n° 12 de Madrid-, que la autorizó mediante auto de ese misma fecha, practicándose la diligencia de entrada y registro del domicilio del acusado sito en la c/ DIRECCION000 n° NUM002 de Madrid en la que se encontró:

-Sobre la mesa del salón, una bolsita que contenía cannabis con un peso de 1'491 gr., y dentro de un monedero 1 billete de 50 euros y otro de 20 euros, junto a varias bolsas de plástico con recortes redondos.

-Y en la habitación principal, dentro de una caja fuerte una báscula con restos de cocaína; un bote con recortes de plásticos vacíos; y un envoltorio de plástico cerrado con alambre verde conteniendo cocaína con un peso de 2'022 gr. y una riqueza de 79'7 % (1,611 gr. de cocaína pura), 18 billetes de 50 euros, 6 billetes de 20 euros, 8 billetes de 10 euros; dentro de una hucha metálica 110 monedas de 2 euros; y dentro de un neceser negro un revólver y 15 cartuchos de diferentes calibres.

Las anteriores sustancias las poseía el acusado con el fin de destinarlas a la venta a terceros, siendo el metálico intervenido producto de la anterior actividad.

En el mercado ilícito, el valor aproximado de la cocaína incautada asciende a un total de 156'92 euros y el del hachís a un total de 4'69 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIÓN PREVIA: NULIDAD DE LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO DEL DOMICILO DEL ACUSADO.-

En realidad, como la propia defensa señaló, más que cuestión previa, se trata de una cuestión sobre el fondo, al fundarse la causa de nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada, en que ésta es consecuencia de la persecución a la que ha sido sometido el acusado por la policía, que buscó expresamente entrar en su domicilio violentando su derecho a la intimidad familiar, por ser el acusado una persona conocida del barrio, con antecedentes y consumidor de sustancias, pero sin que exista relación alguna entre las que se intervinieron en el domicilio, que eran para su propio consumo, con las intervenidas en la calle que no pueden relacionarse con el acusado, además de que ninguno de los supuestos compradores ha recibido notificación de sanción alguna por las actas de denuncia que los agentes levantaron, considerando que toma cierta relevancia la teoría de conspiración de la policía. Señala que la policía disponía de otros medios menos gravosos a la entrada y registro, como fotografiarle, tomar videos, incluso intervención telefónica.

Sin perjuicio de analizar las cuestiones planteadas en el apartado de valoración de la prueba, la sala va a analizar previamente la no concurrencia de causa de nulidad del auto autorizante de la medida de entrada y registro en el domicilio del acusado.

En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el art. 18.2 CE declara dicha inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice ( art. 545 a 572 LECR). En este último supuesto, cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, se exige que esté suficientemente motivada, en relación a los hechos base, como en relación a la fundamentación jurídica que la soporta, al tratarse de la restricción de un derecho fundamental. Y para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. Además, la entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, por afectar a derechos fundamentales, es una medida de investigación que no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' (por todas, STS 293/2013, de 25 de marzo).

Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, no es susceptible de ser acogida la denuncia relativa a la concurrencia de causa de nulidad por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

En primer lugar, la diligencia fue autorizada mediante auto de 11.10.18 fundada en el informe policial contenido en la solicitud dirigida al Juzgado de Instrucción por los agentes pertenecientes al Equipo de Estupefacientes de la Policía Judicial de la Comisaría de Centro, que describía los múltiples indicios recabados a lo largo de varias semanas (6 semanas, desde el 31 de agosto hasta el 10 de octubre), de la comisión por el acusado y en su domicilio, de un presunto delito contra la salud pública, y en concreto cómo a través de los diferentes dispositivos de vigilancia y control de puntos de distribución de sustancias estupefacientes, se observó que con habitualidad diversas personas accedían a un domicilio de la calle DIRECCION000 nº NUM002, saliendo a los pocos minutos y abandonaban el lugar de forma apresurada, conducta que revelaba que pudiera ser para abastecerse de pequeñas cantidades de estupefaciente para su propio consumo, lo que determinó a los agentes investigadores a establecer un dispositivo para verificarlo, y fruto del mismo se realizaron las actas de denuncias por tenencia de sustancias estupefacientes que se describe en los apartados 1 a 5 de los hechos probados, cuya copia se adjuntó al oficio policial, conforme a las cuales desde el 31 de agosto, se habían realizado incautaciones de sustancias a personas que habían acudido al domicilio, o se habían encontrado con el acusado en la calle.

Por tanto, no puede afirmarse como hace la defensa, si bien legítimamente, que los agentes buscaran expresamente entrar en el domicilio del acusado por ser el acusado una persona conocida del barrio, con antecedentes y consumidor de sustancias, de manera prospectiva y violentando su derecho a la intimidad familiar, sino que las investigaciones policiales llevadas acabo en el ámbito de la especialidad que le es propia (Equipo de Estupefacientes) y zona (Comisaría de Centro), le llevaron hasta el domicilio del acusado, y las vigilancias discretas realizadas, le permitieron recabar los múltiples indicios que se aportaron en la solicitud de entrada y registro, que en modo alguno se trataba de meras hipótesis subjetivas, sino de datos objetivos que permitieron a la Magistrada del Juzgado de Instrucción de Guardia concluir de forma racional la suficiencia de las sospechas policiales, la necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada por los agentesactuantes en relación con la gravedad de los hechos investigados justificativos de la restricción del derecho constitucional.

De igual modo, se advierte que el auto habilitante expuso de forma precisa la persona investigada (el aquí acusado), sobre la que recaían los indicios suficientes de la perpetración del delito un delito contra la salud pública que había sido objeto de investigación por el operativo policial, así como la finalidad de la diligencia tanto en el Fundamento de Derecho Segundo como en la parte dispositiva: intervenir en el domicilio del acusado sustancias estupefacientes destinadas al tráfico, útiles o instrumentos relacionados con la venta de drogas, dinero o efectos o documentos generados o relacionados con dicha actividad para esclarecer un delito contra la salud pública.

En definitiva, debe afirmarse la regularidad del auto cuya nulidad se predica, estando legitimada constitucionalmente la injerencia en el derecho fundamental afectado, siendo la medida necesaria y proporcional, correspondiendo al Juez la decisión del juicio de ponderación que es indelegable, y para la que resulta imprescindible contar con indicios objetivos razonables de que mediante esa medida se encontrarían instrumentos o efectos del delito que pueden servir para su descubrimiento y comprobación ( art. 546 LECR), con independencia de la interpretación que de los mismos pueda hacer la policía.

Y finalmente, la ejecución del auto que autoriza la entrada y registro, se llevó a cabo con respeto máximo de las garantías constitucionales, con la presencia del acusado y bajo la fe pública de la Letrada de la Administración de Justicia, sin perjuicio del escaso resultado obtenido.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

Los hechos declarados probados se deducen de la actividad probatoria practicada en el acto del Juicio Oral con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, consistente en las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto realizaron los agentes de Policía Nacional que practicaron los dispositivos de vigilancia y levantaron las actas de incautación de sustancia estupefaciente; así como la pericial de toxicología (f. 227 a 233), y de tasación de las sustancias intervenidas (f. 239 a 244), que no han sido impugnadas por las partes, y la prueba documental obrante en las actuaciones y la aportada por la defensa, consistente en el informe de vida laboral, que revela que el acusado en el momento de los hechos, desde mayo de 2018 y hasta el 26.10.18, estuvo trabajando para la mercantil GARCÍA ARANGO GEIDY VIVIANA, y desde el siguiente 23 de noviembre hasta el 31.01.19 para MAVERTRANS MENSAJERIA SLU, encontrándose percibiendo el subsidio por desempleo desde el 1.02.19. E igualmente se ha aportado el informe del Centro de atención de Adiciones de Tetuán de Madrid Salud, según el cual el acusado acude por primera vez a dicho Centro el 15.01.2019, tras haber sido detenido, y la última vez el 7.03.19, siendo dado de baja por abandono del tratamiento, no habiendo realizado durante ese tiempo controles toxicológicos, limitándose a acudir irregularmente a citas de seguimiento biopsicosocial.

El acusado negó los hechos, y manifestó desconocer a los compradores y haberles vendido las dosis que se describen en el relato de hechos, reconociendo, en relación a la entrada y registro de su vivienda, que la sustancia, el dinero y resto de los efectos que se encontraron, entre ellos una báscula con restos de cocaína, eran de su propiedad, explicando que tanto él como su mujer son consumidores de cocaína, y además él también consume cannabis, empleando la báscula para pesar sus dosis, siendo el dinero encontrado fruto de su trabajo, pues su mujer trabaja de empleada del hogar y él en mensajería.

Sin embargo hemos contado con el testimonio claro, preciso y sin contradicciones, de los agentes policiales que participaron en el operativo policial, y que viene corroborado por el efectivo hallazgo en poder de los sucesivos compradores, de sustancia estupefaciente:

Así intervino en el acto del juicio oral como testigo el agente nº NUM003, quién ratificó el atestado, y en concreto que iniciaron la investigación porque tenían indicios de que el acusado pudiera dedicarse al tráfico de drogas, y el día31.08.18observó a una persona nerviosa que aprovecha la salida de un vecino para acceder a la finca del domicilio del acusado, y a los pocos minutos le ven salir, lo que comunica a sus compañeros, en concreto el agente nº NUM004, que le siguió hasta la calle Fuencarral, se identificó como policía, y a la pregunta de si portaba sustancia estupefaciente, le entregó una bolsita de plástico blanco cerrada con alambre verde, levantándose la correspondiente acta denuncia, sin que le preguntara donde la adquiere, al ser contraproducente para la investigación, siendo remitida al Instituto de Toxicología como Muestra nº 1 (f. 179 y 227 y siguientes). Y lo mismo respecto de la vigilancia del día 13.09.18, recordando que fue él el que siguió a este comprador tras ser informado por su compañero que había salido del portal del domicilio del acusado, dándole el alto en la calle Gonzalo de Córdoba, interviniéndole la sustancia que aparece identificada como Muestra nº 2 en los mismo folios. Y también recordó su actuación el 21.09.18, siendo él el que observó al comprador acceder a la finca, tras pulsar el botón del portero automático del domicilio investigado, saliendo a los pocos minutos, dando aviso a sus compañeros, lo que fue ratificado por la agente nº NUM005, que le siguió hasta la Glorieta de Ruiz Jiménez, y tras identificarse como policía, le intervinieron la sustancia que aparece remitida al Instituto de Toxicología como Muestra nº 3, que a diferencia de las dos anteriores, se trataba de hachís (f. 179 y 227 y siguientes). Aclaró el primer agente, a preguntas de la defensa que él estaba a escasos metros del portal, y pudo observar que pulsa el botón del domicilio del acusado, lo que conocía porque cuando empiezan un dispositivo, comprueban el botón que corresponde a la vivienda objeto de investigación.

El agente nº NUM004, ratificó su intervención los días 31 de agosto, y la incautación al comprador, sobre las 11 de la noche, de una bolsita de cocaína, explicando que no entraban en detalles con éste sobre donde la había adquirido. También recordó que en el seguimiento del día 27.09.18, observó al acusado salir de su vivienda y dirigirse hasta la esquina con la calle DIRECCION001, donde se reunió con otro joven con el que hizo un intercambio de un pequeño objeto blanco por dinero, lo que pudo ver porque se encontraba a escasos metros de ellos, y pasó a sus compañeros los datos del comprador que llevaba la droga, intervención que ha sido también ratificada por la agente nº NUM005, y por el nº NUM006, que igualmente participaro, recordando que le dieron el alto al comprador a la altura de la calle San Bernardo, incautándole la sustancia que parecía cocaína, que fue remitida para su análisis como Muestra nº 4 (f. 279 y 227 y siguientes). También ratificó el agente nº NUM004 la vigilancia del día 10.10.18, recordando haber visto al comprador pulsar el botón del portero automático de la vivienda del acusado, y cómo éste bajó personalmente abriendo la puerta del portal, saludándose y facilitándole la entrada, abandonando el comprador el lugar a los pocos minutos, siguiéndole el agente y su compañero hasta la calle Olid, y tras identificarse les hizo entrega de la sustancia que portaba, que parecía cocaína, dentro de una bolsita blanca cerrada con alambre verde, remitiéndose para su análisis al Instituto de Toxicología, como muestra nº 8, siendo catalogadas en dicho organismo como Muestra 11 (f. 179 y f. 228). A preguntas de la defensa, explicó que son un grupo especializado en estupefacientes, y venían observando que en esa finca entraba mucha gente, y que podría tratarse de un 'piso caliente'. Y aclaró que el acusado fue identificado como el vendedor, porque lo han visto directamente hacer el intercambio de la bolsita por dinero, y bajar y recibir a personas en su finca, lo que comunicaron al Juzgado, sin que procediera su detención anticipadamente porque debían completar la investigación para presentársela al Juez.

Así mismo intervino como testigo el agente NUM006, que ratificó su actuación del día 27.09.2018, y también del día 5.10.18, recordando que vio al acusado salir de su vivienda que estaban vigilando, avisando a sus compañeros, los agentes los agentes nº NUM007 y NUM008, quienes así lo han corroborado, recordando que le siguieron discretamente hasta la Plaza de Olavide, donde le ven que contacta con dos personas con las que realiza una transacción, haciéndoles entrega de un objeto pequeño blanco, y a cambio recibe dinero. Siguieron a estas personas compradoras discretamente hasta la calle Cardenal Cisneros, identificándose como policías, y en el cacheo de seguridad se intervino a uno de ellos la bolsita blanca que contenía cocaína, que fue remitida para su análisis como Muestra nº 5, además de incautarles a cada uno de ellos unas pastillas de éxtasis que no constan que les fueran vendidas por el acusado, pues tanto en el atestado como en el plenario el agente refiere un único pase de una bolsita blanca. Explicó que el comprador reconoció en declaración haber comprado ese día medido gramo de cocaína por 25€ en la plaza Olavide (f. 107), declaración que tuvo lugar como consecuencia de que fueron detenidos al reaccionar violentamente por la aprehensión de las sustancias, dando lugar al atestado NUM009.

Además contamos con el dato objetivo de que cuatro de las bolsitas con cocaína intervenidas, se encontraban dentro de una bolsita blanca atada con alambre verde, en concreto las remitidas para su análisis como muestras nº 1, nº 2, nº 8 (clasificada ésta última en el Instituto de Toxicología como nº 11), todas ellas incautadas a compradores; y la nº 11 (clasificada en el Instituto de Toxicología como nº 14), ésta última intervenida en la habitación principal de la vivienda del acusado.

Por tanto, hemos contado con el testimonio claro y preciso de los agentes policiales comparecidos, que ofrecen un relato uniforme y sin contradicciones entre si, ni incongruencias internas. Este relato aparece además corroborado por el efectivo hallazgo en poder de los compradores de la sustancia estupefaciente debidamente analizada por el Instituto de Toxicología, constando extendidas las correspondientes acta-denuncia en relación a cada uno de los compradores, por tenencia de sustancia estupefaciente en vía pública, en las que se refleja correctamente los datos personales de cada uno de ellos, quienes no llegan a firmarla, salvo la referida al día 5.10.18 (f. 104 y 105), y pese a que no llegaron a tramitarse administrativamente, estando unidas al atestado (f. 100 a 106).

La defensa, para la justificación de la cuestión de nulidad del auto de entrada y registro, ha incidido en la existencia de irregularidades de la investigación policial, haciendo referencia a una 'conspiración policial', que deduce del hecho de que los agentes habiendo presenciado el intercambio por el acusado de sustancia a cambio de dinero, no procedieron a su detención ante la flagrancia de la acción, ni se han tramitado las actas de denuncia por posesión de sustancia a los supuestos compradores, que han negado en el plenario que se las vendiera el acusado, incluso alguno que hubieran sido identificados por la policía.

Sin embargo, más allá de proporcionar una estrategia de defensa, no se sostiene en dato alguno.

El art. 126 de la CE y el art. 282 de la LECR atribuyen a la Policía Judicial la función de ' averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial.'

Como declararon todos los agentes policiales que como testigos intervinieron en el plenario, realizaron una investigación sobre un presunto delito contra la salud pública y la posible implicación del acusado, que debía de completarse recabando diversas acciones, y la experiencia confirma que son muchas las investigaciones policiales realizadas que solo cuando se estiman concluidas, con resultados razonablemente concluyentes, o precisan de una autorización del Juez para su avance, se judicializan, sin que ello suponga que la policía haya manipulado las pruebas por no haber actuado directamente, ni se vulnera derecho alguno del investigado en especial si consideramos que, como es el caso, una vez que la investigación alcanzó evidencias suficientes, siendo el momento en el que fue precisa la intervención judicial, la fuerza actuante acudió al Juzgado de Instrucción, al que aportaron todas esas evidencias e indicios recabados y solicitando las oportunas autorizaciones.

Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que de las declaraciones de los agentes; olvidando la consolidada jurisprudencia según la cual las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, no albergando duda alguna la Sala, de que los agentes dijeron la verdad, por la claridad, serenidad y objetividad de sus testimonios, que vienen corroborados por datos objetivos.

Sin que a éstas declaraciones deba oponerse las de los testigos compradores, que negaron haber adquirido la droga al acusado, pues precisamente lo habitual es que los compradores, una vez que llegan al acto del juicio oral se resistan a identificar a aquellos que vienen suministrándole sustancia estupefaciente de forma habitual, asiduidad que se deduce claramente del dispositivo policial del día 31.08.18 y 10.10.18, en el que se observó a un mismo comprador, Sr. Jose Francisco, acudir al domicilio del acusado, y tras salir siendo seguido discretamente, al ser cacheado por los agentes se le intervino respectivamente la muestra 1 y la muestra 8 de las remitidas al Instituto Nacional de Toxicología, siendo esta última clasificada como muestra 11 (f. 228), y cuyo análisis determinó, en ambas muestras, que se trataba de cocaína.

Asimismo, la Jurisprudencia, de manera reiterada, siendo por ello ociosa su cita, viene estableciendo respecto a la declaración de los compradores, tanto en los casos en los que la declaración del comprador no se ha realizado, como cuando niegan haber adquirido la droga al acusado, que no se puede considerar la existencia de un vacío probatorio que impida enervar por sí solo el derecho a la presunción de inocencia, cuando, como sucede en este caso, concurre prueba de suficiente contenido incriminatorio, consistente en las declaraciones de los agentes, que han ratificado y explicado el atestado y las incautaciones de las distintas sustancias, así como se extendieron las actas-denuncia por posesión de drogas a los distintos compradores, que a su vez vienen corroboradas por las incautaciones de las sustancias, debidamente identificadas y analizadas por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología.

Por otra parte, la manifestación de que la sustancia estupefaciente hallada en el domicilio, durante la práctica de la diligencia de entrada y registro, estaba destinada al autoconsumo, no encuentra sustento probatorio, pues no consta acreditado en forma alguna que el acusado (ni su pareja) fuese consumidor de esas sustancias o que padeciera, al tiempo de cometer los hechos, dependencia o adicción a su consumo, máxime a la vista del informe de 10.03.2020 emitido por el Médico del CAD de Tetuán, aportado por la defensa previamente a la continuación del juicio, en el que se hace constar que acudió en enero de 2019, tras haber sido detenido por estos hechos, sin que se hubiera sometido en los escasos tres meses en los que acudió, a ningún análisis objetivo o control toxicológico, por lo que solo se cuenta con sus propias manifestaciones.

En estos casos, la tenencia de droga por una persona no adicta resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión que la norma quiere evitar ( SSTS 288/2017, de 20 de abril y 285/2014, de 12 de abril).

TERCERO-. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos descritos son constitutivos un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el art. 368 del CP, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

El art. 368 del CP define el delito contra la salud pública como aquel que cometen quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines, distinguiendo si se trata de sustancias que causan grave daño a la salud o no.

La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, que han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

Concurren la totalidad de los requisitos configuradores del delito contra la salud pública:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de COCAÍNA y resina de cannabis en menor cantidad, sustancias comprendidas en la Lista I y IV del Convenio de 1971, sustancias cuya conceptuación jurisprudencial es, en el caso de cocaína, la de gravemente dañosa para la salud.

c) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, que en relación a este acusado, se infiere, como hemos analizado ut supra, de la declaración de los agentes policiales, que han ratificado en el plenario como recibía a compradores en su vivienda para venderles la droga, además de la observación directa de dos concretos actos de tráfico, en la Plaza Olavide, y en la calle de su domicilio esquina con DIRECCION001, claros actos de tráfico que fueron observado por los agentes policiales, quienes de forma clara, firme y sin contradicciones, los describieron en el plenario con inmediación del Tribunal y la contradicción de las partes. Y por otra parte, no consta que el acusado sea consumidor de tales sustancias, pues no se ha llegado a realizar ninguna prueba objetiva de detección de drogas.

Y contamos con la evidencia y dato objetivo de la aprehensión de las sustancias a los compradores, y en la diligencia de entrada y registro de su vivienda, donde se halló además dentro de una caja fuerte ubicada en la habitación principal, una báscula de precisión con restos de cocaína, y dinero procedente del tráfico ilícito.

CUARTO.- AUTORÍA.-

Del indicado delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal, Obdulio por su realización voluntaria y material, acreditada en los términos ya expuestos.

QUINTO.-En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que de la documentación aportada por la defensa, y en concreto del informe emitido el 10.03.2020 por el Médico del CAD de Tetuán, pueda apreciarse la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2º del CP, que ni siquiera ha sido invocada por la defensa ni en el escrito de defensa ni en el acto del juicio.

Según hemos analizado ut supra, de la referida documentación, única prueba practicada al respecto, no puede inferirse que el acusado sea consumidor de drogas de abuso, al no haberse sometido a ningún control toxicológico, y fundarse únicamente en sus propias manifestaciones. Y en cualquier caso, ha de recordarse que ninguna atenuación deviene por el mero hecho de que constase que el sujeto fuese consumidor de drogas de abuso, pues lo que se requiere para apreciar dicha atenuación es una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto afectado por una 'grave adicción' ( art. 21.2 del CP).

Por tanto, para la determinación de la pena debe estarse a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª, atendiendo a las circunstancias personales del acusado, que no revelan una especial peligrosidad, pues aunque se encuentra en nuestro país desde al menos 2003 (según el informe de vida laboral), no le constan antecedentes, solo uno del año 2009 por hechos distintos, que aparecen cancelados; y a la mayor o menor gravedad del hecho, desprendiéndose de los hechos probados una conducta habitual en el tráfico a pequeña escala, con una clientela fija (al Sr. Jose Francisco se le identifica dos veces en los dos meses que duró la operación policial), pese a lo cual, tanto las cantidades intervenidas a los compradores, como las incautadas en su domicilio durante la diligencia de entrada y registro, son de escasa relevancia, teniendo en cuenta el tiempo que dura la investigación (uno mes y medio), por lo que se va a imponer la pena de prisión en su extensión mínima posible, 3 años de prisión, con la accesoria legalmente prevista, y multa del tanto del valor de la droga redondeado al alza, 170€ euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago.

Igualmente procede acordar el decomiso y destrucción de la sustancia y dinero intervenidos, así como de la báscula y demás efectos incautados, ex artículo 374 del Código Penal.

SEXTO.-Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Obdulio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368, párrafo primero del CP, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 170 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago,y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga incautada, así como de los efectos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino previsto al dinero intervenido.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de 10 días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a 30 de junio de 2020.