Sentencia Penal Nº 227/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 195/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2020/0074102
Procedimiento ASUNTO PENAL 195/2020 (Recurso de Apelación 154/2020)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Dolores
PROCURADOR D./Dña. PALOMA GONZÁLEZ DEL YERRO VALDÉS
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 227/2020
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil veinte .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Ordinario 294/2020, sentencia de fecha 18/03/2020, en la que se declara probados los siguientes hechos: 'Es acusada Dolores , con pasaporte de Brasil NUM000 , en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Sobre las 6:50 horas del día 23 de noviembre de 2019 llegó a la Terminal 4 del aeropuerto de Madrid Adolfo Suarez-Barajas, en el vuelo NUM001 procedente de Sao Paulo (Brasil) portando como equipaje facturado dos maletas, una de color gris y otra negra.

Sometida a control fiscal de aduanas se comprobó que cada una de las referidas maletas contaba con un doble fondo que contenían escondidas un total de seis planchas de una sustancia con un peso bruto global de 6.261,1 gramos, que tras el correspondiente análisis resultó ser cocaína.

En concreto el resultado del análisis de las seis planchas arrojó el siguiente resultado: 691,7 gramos con una pureza del 52,9%, que con 365,90 gramos puros.

659,7 gramos brutos con una riqueza media de 40,8%, que son 269,15 gramos puros.

688,8 gramos brutos con una riqueza media de 39%, que son 268,63 gramos puros.

965,6 gramos brutos con una riqueza media del 27,7%, que son 267,47 gramos puros.

1.613,3 gramos brutos con una riqueza media del 48,8%, que son 787,29 gramos puros.

Y 1.642 gramos con una riqueza media de 50,1% que son 822,64 gramos puros.

La cantidad total de cocaína pura al 100% incautada asciende a 2.781,08 gramos La sustancia intervenida que transportaba la acusada estaba destinada al tráfico a terceras personas.

En la venta al por mayor la sustancia habría alcanzado un valor de 139.051,09 euros.

La acusada se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 24 de noviembre de 2019, y privada de libertad desde el día anterior.'

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: ' FALLAMOS Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Dolores como autora responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369.1 5° CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL EUROS (238.000 €), y al pago de las costas.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Abonamos a dicha acusada todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de la Sra. Dolores recurso impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 21/07/2020.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia que la condenó como autora de un delito contra la salud pública, en los términos expuestos ut supra, se alza la señora Dolores objetando error en la apreciación de la prueba y en la determinación de la pena, razones por las cuales postula sea anulada la sentencia recurrida.



TERCERO.- I. Opone la apelante que el Tribunal a quo incurrió en error al valorar la prueba desoyendo las explicaciones por ella ofrecidas para justificar la posesión de las maletas en cuyo fondo se halló la droga.

Sostiene la disconforme que desconocía el contenido de las valijas y las portaba por encargo de una tercera, amiga de su hija, y debía entregarlas en el aeropuerto de Barajas; que el doble fondo era invisible y si apenas portaba ropa es porque pensaba adquirirla en España, y añade que contaba con recursos económicos y un lugar previsto para alojamiento. De ahí que entienda sus alegatos 'razonablemente convincentes y confirmatorios de la absolución solicitada'.

En suma, la acusada niega toda relación con el tráfico ilícito y achaca equivocación al Tribunal al apreciar los medios heurísticos practicados.

II. La sentencia impugnada hace un exhaustivo análisis de los distintos medios practicados en el juicio, con especial detenimiento en diversas declaraciones, y esta apreciación en conciencia, facultad del juzgador, desemboca en una conclusión razonable, que no procede sustituir por la personal y subjetiva del disconforme.

Ciertamente, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llegue a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

III. En el caso de méritos no apreciamos desviación de las reglas de la lógica y la razón, y si bien se ve los pretextos de la recurrente son mero subterfugio de imposible aceptación racional, pues darle crédito supondría admitir que le fueron entregadas las maletas para viajar con ellas casi vacías, entregarlas a un desconocido familiar de la comitente (un primo) y que no se extrañó de tal propósito ni se apercibió del trucaje a pesar de que era burdo, e incrementaba sensiblemente el peso de los bultos, más de tres kilos. La tesis de la recurrente también implica que alguien le encomendó el traslado de las maletas sin control alguno y sin advertirle del contenido a pesar del alto valor económico del envío, a expensas sólo de un 'contacto' del que la transportista desconocería cualquier dato, planteamiento fuera de toda lógica.

En suma, la Sra. Dolores hizo el encargo, ora participando en la preparación de la maleta y depósito de la droga, ora simplemente recibiendo el bulto tras la ocultación de la cocaína, y es claro que tenía noticia de que portaba sustancias ilícitas para introducirlas subrepticiamente en España.

En esta tesitura la Sala de instancia concluye que la actuación de la reo fue dolosa, siquiera a título de dolo eventual, e invoca la doctrina legal representada por las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2009, 19 de febrero de 2000, 31 de octubre de 2014 y 21 de diciembre de 2005; también los autos de 10 y 25 de junio de 2009 y sentencia de 1 de diciembre de 2015, en punto a casos de transporte en delitos contra la salud pública, conforme a la teoría del asentimiento de manera que quién se pone en situación de ignorancia deliberada sin querer saber aquello que puede y debe conocer asume y acepta todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. También las SSTS de 17 de julio de 2012, 28 de mayo de 2018 y 7 de junio de 2019 aborda la cuestión relativa al elemento subjetivo del delito ex artículo 368 del Código Penal, consistente en la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia objeto de la acción y conciencia de que se contribuye a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, bastando respecto a la nocividad de los efectos suficiente el conocimiento propio del profano.



CUARTO.- El segundo motivo del recurso, formulado para caso de no ser atendidas las anteriores alegaciones, postula se revise la condena impuesta por mor del principio de proporcionalidad de la pena, proponiendo que la privación de libertad no supere seis años de duración, y en apoyo de la solicitud argumenta la disconforme que el relato fáctico del escrito de acusación provisional fue modificado por el Ministerio Público, sin correlativa minoración de la pena a pesar de que la cantidad, pureza y valor de la sustancia se tornó menor. Añade que la doble toma en consideración de la cantidad de droga, para aplicar el subtipo agravado de notoria importancia y para individualizar la pena, comporta quebranto del principio non bis in idem.

Cumple recordar que según el artículo 61 del Código Penal cuando la Ley establece una pena se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada, y para la aplicación, tratándose de delitos dolosos, procede observar las reglas suministradas por el artículo 66 de dicho cuerpo legal, en concreto ahora la regla 6ª, conforme a cuyo tenor 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' de donde se sigue que no dispone el órgano sancionador de un arbitrio absoluto y está sujeto a determinados parámetros.

Como por otra parte la proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, p. e. en sentencia 136/2000, de 20 de junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, la determinación concreta de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado, lo que en el supuesto sometido a nuestra consideración, dada la cantidad de sustancia estupefaciente transportada, que casi cuatriplica la fijada por la doctrina legal para estimar el monto como de notoria importancia, y habida cuenta de que el acto sancionado comporta la introducción de la cocaína en el país, se ha traducido en una pena ajustada, que no colma el límite máximo imponible ni exaspera al castigo, que por lo mismo ha de ser mantenido, descartando que los cambios introducidos por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones exijan moderar la pena, que, a mayor abundamiento, no alcanza la solicitada por la acusación ( siete años y seis meses de prisión), o que el postulado non bis in idem obstaculice la determinación de la pena como se ha hecho, pues la cantidad de sustancia estupefaciente transportada rebasa con mucho el límite de 750 gramos señalado por el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, dotando la acción de un desvalor más intenso y que justifica la individualización penológica dispuesta.

SÉPTIMO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las cotas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dolores contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2020, dictada por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 294/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.