Sentencia Penal Nº 227/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 51/2021 de 14 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL NÚMERO 51/2021.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 27/20.- (J. Instr. Nº 5 Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA.- (Rollo Nº 169/20).-

Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González.

NIG: 1808743220190008124.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA Nº 227 -

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN.

DON MARIO ALONSO ALONSO

DON JESÚS LUCENA GONZÁLEZ.

. . . . . . . . . . . . . . . . . .

En Granada, a catorce de junio de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 51/2021, que dimana de las actuaciones del Rollo número 169/2020 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 27/2020 del Juzgado de Instrucción número 5 de Granada), por recurso interpuesto por Consuelo, representada por el Procurador Don Juan Jesús Ruíz Sánchez y defendida por la Letrada Doña Susana López Cortés, con el objeto de que '... estime el presente recurso de apelación conforme a los pedimentos expuestos en cada uno de los motivos argumentados...'.

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.

La presente resolución se dicta, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 29 de enero de 2021 dictó la Sentencia número 32/2021 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Consuelo: A como autora de un delito contra la salud pública, a tres años y seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de ocho euros o treinta días de arresto en caso de impago.

A como autora de un delito de defraudación de fluido eléctrico a multa de cinco meses con cuota de ocho o un día de prisión por cada dos cuotas que no pague.

A que indemnice a ENDESA SA en la cantidad de 3559,38 euros en 15 plazos sucesivos, el primero del 20 al30 de marzo de 2021.

Al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberse abonado para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados'.

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'Que Consuelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, tenia atribuida la disponibilidad sobre un inmueble ubicado en la CALLE000 Bloque NUM000 de la localidad de DIRECCION000 donde no vivía nadie, y en uso de sus facultades, permitió la instalación de una infraestructura compuesta de 34 proyectores halógenos de luz con sus balastros, 2 aparatos de aire acondicionado, ventiladores y neutralizadores de olor, entre otros, conectado de forma clandestina a red de abastecimiento eléctrico de ENDESA de forma que no se contabilizase el consumo para no pagarlo, instaurando el enganche desde el primer momento en que se decidió destinarla toda al cultivo intensivo, con el fin de acometer el cultivo intensivo de 543 plantas de cannabis sativa en la plenitud de su desarrollo y destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro el 14 de marzo de 2019, arrojando un peso neto de 12742 gramos, un indice en Tetrahidrocanabidol del 16,2 %. Además le fueron hallados 8036,4 gramos de hojas de cannabis con indice del 3m3%. El valor total de la sustancia intervenidas es de 30950,22 euros.

El valor del fluido usado se ha tasado en 3559,38 euros tomando como referencia las tarifas oficiales, la potencia de la carga en acometida necesaria para el tipo de instalación y la corriente consumida atendiendo al inicio de la conexión determinado por el grado de desarrollo de la plantación que se hallaba en la plenitud del mismo'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la condenada Consuelo, representada por el Procurador Don Juan Jesús Ruíz Sánchez y defendido por la Letrada Doña Susana López Cortés interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2021.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se dictó auto por el que se admitía la práctica de prueba indebidamente denegada en la instancia, en esta segunda instancia, prueba pericial señalada para el día 7 de junio de 2021, no asistiendo la parte proponente de la prueba, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado.

Hechos

NO ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia, quedando eliminada del relato de hechos probados la expresión textual '... Además le fueron hallados 8036,4 gramos de hojas de cannabis con índice del 3m3% (sic)...'.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Consuelo alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, no siendo la cantidad de droga intervenida la declarada probada, ya que según el atestado fueron 543 plantas con un peso bruto de 35.250 gramos, diciéndose que las plantas estaban en avanzado estado de floración, y sin hacerse mención a la existencia de ninguna otra sustancia, diciéndose en el acta de recepción obrante al folio 83 que existen dos decomisos, uno 1ª sustancia vegetal cogollos secos peso bruto 35.250 gramos, 543 unidades, 12.742,4 gramos, y 1B sustancia vegetal (hojas en estado de descomposición) peso neto 8.036,4 gramos, haciéndose la observación sobre este decomiso 1B referida a que el peso neto se da en verde y se procederá al secado para su análisis, con una riqueza del 3,3%, y con peso neto de 927,44 gramos, siendo claro el error padecido en el relato de hechos probados, no concretándose en la sentencia el lugar en el que se encontró la droga, siendo lo cierto que la acusada vivía en el piso NUM001 del bloque NUM000 de la Barriada de CALLE000, habiéndose encontrado en dicho bloque un piso con la letra ' NUM001' pintada en el que estaban las plantas, sin saberse si estaba en la primera planta en la que vivía la acusada o en las otras plantas, cada una con cuatro pisos, diciéndose en el atestado que se entra en la vivienda identificada como planta primera, NUM001 del Bloque NUM000 de la Barriada de CALLE000, folio 5 del atestado, diciéndose en el folio 3 que vivienda investigada está en la segunda altura de la finca, resultando extraño que las sólo tres fotografías aportadas no permitan identificar el piso, no recogiéndose en el atestado que en la planta primera hay al menos otros tres pisos, en los que al menos, en dos de ellos, vive gente según prueba practicada, pese a lo cual el Juez de manera forzada interpreta la declaración del único agente que declaró en juicio, y que habría intervenido en todo, no pudiendo, al no saberse dónde estaba la plantación, determinarse la existencia de defraudación de fluido eléctrico, pues el enganche estaría en el piso NUM001, donde vive la acusada, y donde seguro que no estaba la plantación, teniendo la acusada según documental contratación de suministro eléctrico en su vivienda, existiendo peritación del consumo (folios 109 y 110), pero no constando en el atestado ni la existencia de aparatos de aire acondicionado o de lámparas halógenas, siendo mucho después cuando el mismo agente de la Guardia Civil, NUM002, en folio 104 y de memoria indica que había dos aparatos de aire acondicionado y treinta y cuatro lámparas halógenas con sus correspondientes transformadores, no sabiéndose tampoco dónde están físicamente tales aparatos, y deviniendo inoperante la cuantificación del perjuicio, refiriéndose con claridad el acta de inspección (folio 14) al piso NUM001 ocupado por la apelante, y que contrariamente a lo dicho en el acta, tenía contrato de suministro, constando liquidación de consumo (folios 41 a 46), de período de tiempo anterior, cuestiones sobre las que no se ofrece respuesta en la sentencia dictada, no existiendo prueba de la responsabilidad de la apelante, basándose la condena en dos indicios, que la acusada fue vista entrar en el piso donde se encontró la plantación, y que tras la entrada fue al día siguiente al cuartel de la Guardia Civil a pedir explicaciones de por qué su piso estaba abierto, no siendo cierto esto último según prueba practicada, diciéndose en el atestado que la acusada vive en la Barriada de CALLE000 nº NUM003, debiendo analizarse el contenido del resto del atestado, faltando en las cuatro vigilancias el día y la hora en la que se realiza la observación, no detallándose que en alguna de las vigilancias se viera a la apelante, no resultando posible a la defensa demostrar que un día y hora que no se especifica no estuviera en un lugar, que además se desconoce, habiéndose entrado ese mismo día en más domicilios de esa barriada y de ese mismo bloque, no resultando creíble que la apelante en el momento de la entrada reconociera ser suya la droga, y que no fuera detenida en ese momento, máxime si el Juez entiende que la misma acusada urdió una estrategia para inducir a confusión respecto del inmueble y titularidad de la plantación, habiendo negado su intervención en los hechos la apelante,

-de manera subsidiaria, '... vulneración del derecho a la prueba, al haberse denegado indebidamente la comparecencia al acto de la vista del perito que elaboró el informe de análisis de la sustancia intervenida, pese a haber sido impugnado de manera concreta, por lo que se interesará la práctica de la citada prueba en esta segunda instancia...', habiéndose reiterado su práctica al inicio del juicio, denegándose, y formulándose protesta, habiéndose aludido a la ruptura de la cadena de custodia, al no constar en la diligencia de entrega la identificación del agente que la hizo, habiéndose declarado probado en la sentencia una cantidad de droga excesiva y equivocada, llamando la atención que a pesar de haber pasado cuatro meses desde la aprehensión, aparezca en verde,

-de manera subsidiaria al error en la valoración de la prueba, la pena impuesta es indebida habiendo sufrido el Juez un error sobre la cantidad de sustancia intervenida, debiendo imponerse en su caso la pena en su mínima extensión.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Consuelo esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar, a pesar de la variación en el relato de hechos probados ya adelantada, y por los motivos que más adelante se dirán.

El recurso constituye un acto procesal de parte a través del cual se impugna una resolución judicial que no ha alcanzado aún el estatus de cosa juzgada formal, a los efectos de obtener otro pronunciamiento de tal clase que la anule o revoque total o parcialmente, dentro del proceso, abriendo una nueva fase en el mismo. Y por la recurrente no se formula petición expresa sobre lo que solicita, si que se revoque la resolución atacada, o que se anule la misma resolución, o un acto previo a la misma, o posterior, o que se reduzcan o aumenten sus efectos, o cualquier otra petición imaginable. No expone qué pronunciamiento es el que el apelante desea, pudiendo bien consistir como se dice en que se dicte otra resolución que cumpla algún requisito que la resolución apelada no contiene, o que se sustituya por otra, o que se dicte otra que contenga algún otro distinto pronunciamiento, sin que el Tribunal deba integrar tal debida petición precisa y concreta acudiendo a la integración con el cuerpo del escrito de interposición de recurso. Tal extremo es algo que el Tribunal ha de conocer para no incurrir en incongruencia.

TERCERO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida en relación con la autoría de los delitos, de cultivo de drogas para el tráfico y defraudación de fluido eléctrico, por parte de la condenada Consuelo, sin que sea adecuado, por ende, sustituir en relación con tales extremos el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración. Sí se varía el relato de hechos probados en cuanto a la cantidad y calidad de la sustancia estupefaciente intervenida, por lo que se dirá en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia, y sin que tal variación tenga repercusión en el fallo dictado.

Como cuestiones previas, por la defensa de la acusada Consuelo, se plantea nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada en la vivienda de la acusada, por ser necesaria autorización judicial inexistente, proponiendo diversa prueba documental para acreditar que la acusada vivía en la vivienda sita en la Barriada de CALLE000 Bloque número NUM000, NUM001 de DIRECCION000, que la misma disponía de suministro eléctrico regular en dicha vivienda, y que no era titular de ninguna otra vivienda, prueba testifical de Vicente, hijo de la acusada, Victorino, vecino, y Jose Antonio, que fue quien hizo la reforma, y prueba pericial ya propuesta en el escrito de defensa sobre informe de análisis de la sustancia estupefaciente.

Por el Juez se dice que se resolverá en sentencia sobre las cuestiones, no oponiéndose la representante del Ministerio Fiscal a la admisión de la documental. Por el Juez se dice que respecto de la pericial, se mantiene la denegación por los mismos argumentos, artículo 788.3º, por tener valor el informe de documento público sin necesidad de ratificación. Por el Letrado se formuló protesta, pidiendo aclaración sobre la admisión de testificales, diciendo el Juez entonces que las admite.

Consuelo declara como acusada que no son ciertos los hechos, que la vivienda se la cedieron por mil euros. Que la luz ya estaba puesta. Que se la cedió Gema. Se instaló en el 2016 cree recordar. Que no sabe nada de plantas incautadas por la Guardia Civil, que fue a llevar al niño al colegio, se entretuvo en hacer la compra y al volver se encontró con la puerta abierta, que vive allí, y que no consume sustancia estupefaciente. Que vive allí con sus dos hijos Vicente y Luis Enrique. Que no tiene otra vivienda. Que cambió toda la solería al piso, y el cuarto de baño y la cocina. Se lo hizo un albañil que le recomendaron, Jose Antonio. Que compró mobiliario. Cama, cómoda y sofá. Que también compró la vitro para la cocina. En el domicilio. Los muebles se los montaron y le cobraron por ello. Victorino es su vecino. Ha estado en la vivienda de la declarante. Vivía en el segundo con su madre, y ahora vive en frente de la declarante por haberse independizado. Viven puerta con puerta. Que sigue la declarante viviendo allí. Exhibidas las fotografías que obran en el atestado, declara que esa no es su vivienda. Su puerta es de otra manera y la letra es otra. Su puerta es de madera lisa. Ese mismo día se hicieron varios registros. Que dio de alta la luz y le pusieron su contador, y paga los recibos. Que fue al cuartel de la Guardia Civil a preguntar por qué estaba su puerta abierta, y un agente de paisano, en la calle, le dijo que no la podía atender, que fuera al otro día. Al día siguiente fue la declarante y la detuvieron.

El agente de la Guardia Civil número NUM004 declara como testigo que se ratifica en su intervención. Que ese día se hizo un operativo para el registro de varias viviendas en el Barrio de CALLE000 de DIRECCION000 por el cultivo de marihuana. Que en esta casa se hizo un registro y se aprehendió la cantidad de sustancia que aparece en diligencias. Que sospechaban que en ese piso había marihuana por las mediciones de consumo eléctrico que resultaron elevadas, y por las vigilancias que se hicieron. Que en las vigilancias se observó que las persianas estaban siempre a la misma altura no viviendo nadie en el interior. Las vigilancias están reseñadas, en los meses de enero y febrero. '... en una ocasión la vimos entrar y salir...', que se metió '...en ese piso...'. El día del registro, llegó '...y reconoció que era su vivienda y que la tenía llena de marihuana porque quería arreglar el piso...'. Que allí no vivía nadie, porque no tenía mobiliario ninguno, estaba todo lleno de marihuana, '...ella reconoció que vivía en otro piso y que ese lo tenía lleno de marihuana para arreglarlo...'. Que fue en el bloque NUM000, NUM001. Preguntado por las vigilancias, declara que es una zona muy conflictiva, y había que vigilar con mucha discreción. La vieron en alguna ocasión. Que él la vio en una ocasión, y se introdujo en ese piso, abriendo la puerta, y estuvo dentro unos cinco o diez minutos. Fue el día anterior a la entrada. El día de la entrada, llegó cuando estaban ellos cortando las plantas. Dijo que ese piso era suyo, que vivía en otro y ese lo tenía porque lo quería arreglar, que lo tenía lleno de marihuana, y se expresó en el atestado. Se hicieron investigaciones con la Junta de Andalucía. El piso correspondía a otra persona, pero a quien se vio entrar fue a ella. Que no se le llamó antes de la entrada. Luego ella apareció. Había un operativo de la Guardia Civil montado. Que ese mismo día se hicieron varias intervenciones en el mismo bloque. Que no se llamó a nadie ni a ningún testigo, porque consideraron que no era domicilio, que el lugar estaba destinado exclusivamente al cultivo. Respecto de los lugares que se consideraron domicilio sí se solicitó autorización judicial, o autorización voluntaria. Que estaban las plantas, focos para el cultivo y aire acondicionado, lo que se utiliza para el cultivo. Que había 34 focos cree recordar y dos aires acondicionados. Que si no se hizo constar en el atestado es porque se pasaría en el momento de confeccionar el atestado. Que se hicieron más fotografías, pero al atestado sólo incorporan las que creen llamativas. Que las vigilancias las hicieron varios, y en el momento que el declarante estaba no vio entrar a nadie más, ni para obra ni nada. Que los aires normalmente se quedan en el lugar, inservibles, y se ponen a disposición judicial. Que ellos hacen el pesaje en verde con una báscula digital que tienen en el cuartel. Es una báscula de aproximación. Que entró en todas las habitaciones. Que estaba casi diáfano. No había puertas. No se distinguían dormitorios, estaba todo lleno de marihuana.

Vicente, hijo de la acusada, declara como testigo, después de ser apercibido del contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que vive con su madre y hermano menor, en Barriada de CALLE000 bloque NUM000, NUM001, desde hace cuatro o cinco años, desde 2016 cree recordar, que siguen viviendo allí, que no tienen otra vivienda. Que Victorino es su vecino y ha estado en su vivienda. Que tiene tres habitaciones, el salón, la cocina y el cuarto de baño. Que ha hecho reformas su madre, y ha comprado mobiliario. Que no sabe nada de las plantaciones.

Victorino declara como testigo que es vecino de la acusada, que vive en el NUM005. Antes vivía en el NUM006 con su madre. Que la acusada vive allí desde hace cuatro o cinco años, con sus dos niños. Que la ha visto, y ha entrado y salido de su casa. Que no ha visto ninguna plantación en su casa. Que ha pintado cree, aunque no sabe cuándo. Que han entrado con cajas y muebles.

Luego declara otra persona como testigo indicando que ha hecho reformas en el piso de la acusada, poniendo alicatado y solería, y cocina. Que es albañil. Que le hizo un presupuesto, tras hacer las medidas de suelo y paredes. Que era un piso con salón grande, cocina, pasillo y tres habitaciones y cuarto de baño. Que la vivienda estaba dividida normalmente. Que tardó en hacer las reformas porque tenía otro trabajo. Era en horas separadas. Empezó a primeros de febrero y tardó unas dos semanas. Que había electrodomésticos. Que había muebles, pero pocos, que había que mover. Que recuerda que fue un pintor.

Brigida, Perito Judicial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ratifica el informe de valoración aportado (obra a los folios 109 y siguientes de las actuaciones). Que los 600 watios los obtiene de la inspección de la Guardia Civil. Que no tiene la documentación con la que hizo el informe a mano. Que si lo puso es porque lo copió. Que es el Juzgado el que remite la documentación tras serle pedida. Que respecto de los aparatos de aire acondicionado ocurre lo mismo. Que hace unos mil informes al año. Que si lo ha puesto es por algo.

Finalmente se practicó prueba documental, impugnando la defensa de la acusada el informe pericial sobre drogas obrante a los folios 82 y 83, y el informe de valoración de droga hecho por los agentes obrante al folio 84.

Las calificaciones se elevaron a definitivas.

No cabe duda ni puede discutirse, a la vista de la valoración razonable de la prueba practicada hecha en la instancia y resultado de la misma prueba, la existencia del 'domino del hecho' por parte de la condenada Consuelo, en relación con la plantación hallada en el inmueble. Cierto es que la misma tiene su residencia en el piso NUM001 del bloque NUM000 de la Barriada de CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 (Granada). Allí es donde vive, tiene su suministro eléctrico regular, y no parece que sea titular de ninguna otra vivienda. Pero ello no resulta incompatible con su dominio del hecho respecto de la plantación de sustancia estupefaciente encontrada en otra vivienda del mismo bloque de pisos, lo que como se dice se da razonablemente por probado. La propia Consuelo declara que tal vivienda se la cedieron por mil euros, que la luz ya estaba puesta, y que se la cedió a quien identifica como Gema, instalándose en el año 2016 según recuerda, y viviendo allí con sus dos hijos, habiendo reformado la vivienda. Como declararon los agentes de la Guardia Civil, ese día se hizo registro de varias viviendas en el Barrio de CALLE000 de DIRECCION000 por el cultivo de marihuana. En el concreto piso en el que aparecieron las plantas tras practicarse un registro, piso que no consideraron vivienda en que se desarrollara la intimidad y la vida de las personas, sospechaban que existía una plantación por el elevado consumo de energía eléctrica, y por estar siempre las persianas a la misma altura, sin movimiento, lo que les hacía pensar que nadie vivía allí, lo que resultaba contradictorio con el elevado consumo eléctrico. De hecho, todo el inmueble estaba destinado a plantación de droga, sin mobiliario ni desarrollo de la vida de ninguna persona. Los agentes de la Guardia Civil vieron a Consuelo durante las vigilancias meterse en '... ese piso...', en el que apareció la plantación, al menos en una ocasión, habiendo negado la misma Consuelo cualquier vinculación con el mismo piso. Es más, entró la apelante, el día anterior a la práctica de la entrada, haciendo uso de una llave de la puerta, y estuvo unos cinco o diez minutos en su interior. Ello resulta compatible con el hecho de vivir la condenada, de manera efectiva, en el piso ya adelantado, NUM001, con sus dos hijos. Irrelevante resulta la letra que tuviera o apareciera en el piso en el que apareció la plantación, fuera la ' NUM001' u otra, ya que lo relevante es su clara identificación, la presencia de una plantación de droga, y la observación de la acusada entrando en el mismo existente la plantación. Irrelevante resulta el que no pueda identificarse el inmueble mediante las fotografías unidas al atestado, que la apelante considera insuficientes, o que no se dijera en el atestado que existían en la misma planta al menos otros tres pisos, estando al menos dos de ellos habitados. No vieron los agentes entrar a ninguna otra persona en el inmueble donde estaba la droga. La recurrente tenía el dominio del hecho. Como declararon los agentes de la Guardia Civil, el día del registro, la acusada luego condenada llegó, cuando los agentes estaban cortando las plantas de droga, '...y reconoció que era su vivienda y que la tenía llena de marihuana porque quería arreglar el piso...', '...ella reconoció que vivía en otro piso y que ese lo tenía lleno de marihuana para arreglarlo...'. Consuelo dijo entonces también espontáneamente a los agentes que ese piso era suyo, haciendo investigaciones los agentes con la Junta de Andalucía, comprobando que el piso correspondía a otra persona, pero insisten los agentes de la Guardia Civil en que a quien se vio entrar en el piso donde estaba la plantación, fue a la acusada. En el piso objeto de registro no vivía nadie, porque no tenía mobiliario ninguno, y estaba todo lleno de plantas de droga, declaración compatible y armónica con la vertida por la recurrente, quien efectivamente reconoce que arregló, remodeló, su piso, ofreciendo extensos detalles, analizados, sobre tal arreglo. Su hijo Vicente declara en el mismo sentido, como también lo hace su vecino Victorino, y la persona que materialmente ejecutó las obras de reforma.

La acusada Consuelo también es responsable del delito de defraudación de fluido eléctrico, el cual tuvo lugar en relación con enganche ilegal existente en el piso en el que existía la plantación ilegal y para su crecimiento, piso ' NUM001' según identificación de la fuerza actuante, resultando irrelevante la letra que apareciera en el mismo, fuera o no duplicada, pues lo relevante es que el piso resulta plenamente identificado e individualizado, piso en el que apareció la plantación y en el que se encontraban los numerosos aparatos destinados al crecimiento y desarrollo de las plantas, y que necesitaban para su funcionamiento de la energía eléctrica defraudada mediante el mecanismo del conocido como 'enganche' a la red general de suministro eléctrico, sin pasar por contador. No existe prueba directa referida al hecho de haber la apelante instalado algún mecanismo para realizar la defraudación de fluido eléctrico o empleado cualquier otro medio clandestino, lo que por otro lado, resulta habitual en la práctica. Mas tal ausencia de prueba directa sobre la autoría material no implica imposibilidad de condena, si de manera indirecta se practica prueba, de indicios, que pueda fundamentar tal dictado de pronunciamiento de condena, considerándose autor del delito a quien se beneficia de la vinculación ilegal, lo que requiere de la acreditación y prueba del conocimiento por parte del acusado del medio utilizado y definido en cualquiera de los tres apartados del artículo 255.1 del Código Penal, prueba que ha de resultar plena, como señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo (S nº 987/2012 de 3 de diciembre), al decir que '... El Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia...'. En el caso, resulta evidente que concurre en la apelante un claro ánimo de lucro, lucro obtenido a sabiendas de su actividad defraudadora, ya que era conocedora de que estaba disfrutando del suministro de electricidad sin pagar ningún tipo de precio a cambio. Era quien se beneficiaba y aprovechaba de tal previa manipulación, y para el desarrollo de las plantas de droga, sirviendo la electricidad para hacer funcionar los aparatos destinados a su desarrollo, fuera la manipulación y alteración realizada o no por su propia mano, o por su encargo, lo que resulta irrelevante, ya que incluso quien utiliza mecanismos ya instalados, aunque ignore quien fue su instalador, consuma la conducta ( STS Sala II de 29 de enero de 1982). Irrelevante resulta el que no conste en el atestado ni la existencia de aparatos de aire acondicionado o de lámparas halógenas, siendo mucho después cuando el mismo agente de la Guardia Civil, NUM002, en folio 104 y de memoria indica que había dos aparatos de aire acondicionado y treinta y cuatro lámparas halógenas con sus correspondientes transformadores, aparatos que se encontraban en el piso, que tenía como distintivo según lo dicho ' NUM001', piso destinado en exclusiva al cultivo de las plantas, sin que se desarrollara vida de personas en el mismo. El atestado que los funcionarios policiales redactan en cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente tienen encomendadas para el descubrimiento y averiguación de los delitos, tiene el valor de mera denuncia, como se encarga de expresar el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), convirtiéndose en objeto de prueba en cuanto a lo manifestado en el mismo por funcionarios, testigos o investigados, y no en medio de prueba. Es por ello que ha de ser introducido, con las especialidades existentes en cuanto a manifestaciones de investigados, en el acto de juicio, en el plenario, único momento en el que se practica prueba, para que, sometido a pleno debate contradictorio, como el resto de la prueba, pueda servir para ser valorado en sentencia ( artículo 741 LECr) (Tribunal Constitucional ( TC) SS nros. 217/1989 de 21 de Diciembre, FJ 2; 303/1993 de 25 de Octubre, FJ 4; 79/1994 de 14 de Marzo, FJ 3; 22/2000 de 14 de Febrero, FJ 5; 188/2002 de 14 de Octubre, FJ 2). Es por ello que no puede deducirse ni que deba darse por cierto lo que el atestado, denuncia, exprese, ni que lo que no conste en el atestado no pueda darse por probado, si así resulta conforme a la valoración racional del conjunto de la prueba practicada ( artículo 741 LECr) pues evidente resulta que practicada en el acto de juicio oral prueba testifical consistente en declaración del agente que lo confeccionara o tuviera alguna intervención, declaración sometida a pleno debate contradictorio, el mismo agente podrá ampliar la información que el mismo atestado contenga, o modificar lo que se hubiera hecho constar en el mismo, sea por existencia de errores materiales o por otro motivo, debiendo eso sí valorarse las circunstancias concurrentes en valoración conjunta de la prueba. Y clara resulta la declaración, ya analizada, del agente de la Guardia Civil, resultando la valoración del perjuicio derivado del consumo razonable, y no ofreciendo la recurrente una valoración de consumo y perjuicios alternativa, limitándose a negar tanto el consumo como su valoración, no pudiendo darse dadas las circunstancias concurrentes la relevancia que se pretende al hecho de no haberse hecho constar expresamente las incidencias, y día y hora de las observaciones realizadas durante las vigilancias, en valoración conjunta de la prueba practicada.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia en cuanto a la autoría de Consuelo, tanto del delito de cultivo de droga destinada al tráfico, como de defraudación del fluido eléctrico, aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

CUARTO.-Respecto a la alegación del recurrente consistente en causación de indefensión al mismo apelante por inadmisión de prueba pericial propuesta y denegada, reiterada al inicio del acto de juicio, en trámite de cuestiones previas, y vuelta a denegar, formulándose protesta, prueba que considera esencial para su derecho de defensa, ha de decirse que no se ha causado indefensión, pues la prueba, que coincidimos con el recurrente ha sido indebidamente denegada por el Juez de lo Penal, se ha practicado en esta segunda instancia, habiendo sido sometida la pericia a pleno debate contradictorio, conforme a lo prevenido en el artículo 24 de la Constitución (CE), y ello debido a que la solución a tal defecto, en todo caso, viene de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), referido al recurso de apelación contra sentencias, al decir que ' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.', por lo que, si la parte entendió que debió admitirse la prueba propuesta a su instancia, debió formular, como así hizo, la oportuna protesta frente a su definitiva inadmisión, reproduciendo su proposición, como también hizo, en el escrito de interposición de recurso de apelación para que se practique en segunda instancia, como se ha hecho, sin que por la parte recurrente proponente de la prueba se haya asistido al acto señalado, según lo dicho en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia.

QUINTO.-A la vista del contenido del atestado levantado por la Guardia Civil, ratificado, en especial el contenido que aparece al folio 8 de las actuaciones, declaración testifical del agente de la Guardia Civil número NUM004, y contenido del acta de recepción e informe pericial obrante a los folios 82 y 83 de lo actuado, no puede darse por probado, tal y como se alega por el apelante, la existencia del decomiso que en tal informe aparece como '... NUM007*...', referido a hojas de la planta de cannabis en estado de descomposición con una riqueza del 3,3%, al aparecer decomisadas tan sólo 543 plantas, con el peso neto declarado probado y el índice de toxicidad, Tetrahidrocannabinol, igualmente declarado probado, sin que existan motivos para dudar de la identidad entre lo entregado, referido a esas 543 unidades de plantas descritas en el atestado de la Guardia Civil, y lo analizado, no explicándose por el recurrente el motivo de su sospecha de ruptura de la venido en llamar 'cadena de custodia', sin que pueda presumirse la misma, y sin que la en su caso existencia de meros errores pueda servir para invalidar la prueba.

Ahora bien, ello dará lugar a la modificación del relato de hechos probados en la forma dicha, si bien, no existirá repercusión en ninguna de las partes del fallo de la Sentencia dictada, por lo que no habrá de ser llevado al mismo. Son objeto de recurso los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva o fallo de las resoluciones, es decir, lo decidido, no así los antecedentes ni la concreta motivación de lo resuelto, salvo que se alegue y conste que dichos antecedentes o motivación causan perjuicio concreto al recurrente. En parecidos términos se pronuncia la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en SS como la nº. 451/2018 de 10 de octubre al decir '... haría irrelevante la modificación de relato de hechos probados y, en consecuencia, el motivo, que postula la modificación de dicho relato, deviene inadmisible por este cauce procesal, ya que tal estimación exige como presupuesto que la rectificación conlleve una necesario cambio del sentido de la sentencia....'.

La pena impuesta aparece como muy razonable, al tratarse lo aprehendido de cannabis, en cantidad que excede, dada su riqueza, del 16,2%, y en mucho, del límite de los dos kilogramos y medio necesarios para la apreciación del subtipo de notoria importancia. Tiene fijado la Sala II del Tribunal Supremo (TS) que en el delito contra la salud pública consistente en cultivo, posesión para el tráfico o tráfico de cannabis y sus derivados, sustancia que no causa grave daño a la salud, a los efectos de la apreciación de la circunstancia agravante, subtipo de notoria importancia ( artículo 369.5ª del Código Penal (CP), se entenderá que concurrirá cuando la acción se proyecte sobre al menos quinientas dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario a la sustancia (Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) de 19 de Octubre de 2001 y TS Sala II S nº. 87/2019 de 19 de febrero), que se concreta en diez kilogramos con independencia del porcentaje del componente psicoactivo, no superior al 4%, delta 9 tetrahidrocannabinol (T.H.C.) que presente, ya sea 'marihuana', 'hierba', 'grifa', 'costo', 'kif marroquí' o 'maría', dos kilogramos y medio si de hachís o 'chocolate' se trata, puesto que en tales supuestos el porcentaje de T.H.C. es superior al 4%, sin llegar a los tan elevados porcentajes del 'aceite de hachís' que suelen alcanzar el 20%, supuesto en el que bastarán los trescientos gramos para apreciar la concurrencia de la notoria importancia.

La pena en abstracto oscilaría ( artículo 369 CP) entre los tres años y un día y los cuatro años y medio de prisión, y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto de delito, y la pena impuesta, a pesar de la elevada cantidad de droga intervenida, se encuentra cercana al mínimo.

SEXTO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Consuelo tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Consuelo, representada por el Procurador Don Juan Jesús Ruíz Sánchez y defendida por la Letrada Doña Susana López Cortés contra la Sentencia número 32/2021 dictada en día 29 de enero de 2021 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.