Sentencia Penal Nº 228/2004, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 103/2004 de 17 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00228/2004

ROLLO DE APELACIÓN NUM. 103/04

PROCEDIMIENTO NUM. 190/04

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS.

S E N T E N C I A

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

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BURGOS, a diecisiete de Diciembre de dos mil cuatro.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados,

ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Burgos,

seguida por DELIITO DE ABORTO, contra Carmen , asistida del

Letrado Fco. Javier Miranda Esteban y representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Palacios

Saez, cuyas demás circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en

virtud de Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, siendo apelada Carmen y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento de referencia por el Juzgado de lo Penal número 2 de Burgos se dictó sentencia de fecha 27/IV//04 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

Único.- Del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados los siguientes hechos, la acusada Carmen mayor de edad y sin antecedentes penales, nacida en Coagauazu (Paraguay), país en el que dejó a sus dos hijos (de 5 y 2 años de edad) al cuidado de una hermana, encontrándose en situación de ilegalidad en España desde una fecha no determinada y dedicándose a la prostitución.

El día 25 de Febrero de 2.004 a las 17'58 horas acudió al Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos, presentando en la exploración ginecológica un útero aumentado de tamaño, de aproximadamente 24 semanas, refiriendo la misma molestias abdominales que se objetivaron como contracciones, con una dilatación cervical de 2-3 cms. con cuello borrado un 50% y de situación posterior, con bolsa amniótica prominente, y al realizar especuloscopia se observó flujo rosáceo con restos visibles de un comprimido disuelto en la vagina (cuya composición química no ha quedado determinada, ni la fecha concreta de su uso por la acusada). Confirmándose en la ecografía una gestación evolutiva de 23+6 semanas ecográficas y tras registro se objetivo dinámica uterina.

Ante lo cual se practicó medidas tocolíticas para evitar el parto y tratamiento de maduración pulmonar fetal, pero el parto evolucionó y a las 00'50 horas del día 26 de Febrero de 2.004 nació un varón vivo con un peso de 665 gramos, con una gran inmadurez, el cual pasó al servicio Pediatría intensivos neonatos, falleciendo el día 27 de Febrero de 2.004 (habiéndole sido retirada la asistencia respiratoria a las 9 horas).

La acusada fue dada de alta médica el día 27 de Febrero de 2.004

SEGUNDO.- La parte dispositiva en la sentencia recaída en la primera instancia dice literalmente: "Que debo absolver y absuelvo a Carmen del delito de aborto en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de imprudencia grave con resultado de muerte, cuya comisión se le imputa por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio.

TERCERO.- Por el inculpado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, se señaló para vista en la segunda instancia, para la práctica de prueba en fecha 2-XII-2004.

Hechos

Se aceptan por ajustados a la realidad, y en consecuencia, se dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La esencia del escrito de recurso articulado por el M. Fiscal y de la prueba practica en esta Alzada, tiene por objeto verificar si en el presente supuesto concurre prueba de cargo bastante acreditativa de que la acción realizada por la acusada de introducirse una pastilla o comprimido en su vagina, tenía como finalidad de provocar un aborto y dar muerte al hijo que esperaba, bien entendido que el art 145-2 c.p . describe un tipo penal esencialmente doloso y consistente en la utilización de medios que tengan por objeto la interrupción del proceso de gestación con la finalidad de destrucción del resultado de la concepción.

Estas consideraciones previas determinan que la cuestión debatida se centra en analizar si la prueba practicada lleva a la convicción de que el medicamento que se introdujo la acusada en la vagina era Zitrotec, que por su propia naturaleza tiene como finalidad propia su consumo por vía oral para la acidez de estómago, pero que, como indica la testigo Drª Mercedes , en la calle se toma como abortivo. Si fuera Zitortec se trataría de una conducta dolosa y delictiva por tener como finalidad la de provocar causalmente el parto prematuro y la muerte del feto, dadas sus escasas semanas de gestación, pues su nacimiento determinaría, como así ocurrió, la inviabilidad y la muerte del feto en poco tiempo, pese a los esfuerzos realizados para su salvación, ya que, como indica el Médico-forense, el riesgo de fallecer es "enorme" (133 v).

Es claro, que en el presente supuesto no concurre prueba directa alguna de que la pastilla que se suministró la acusada fuera Zitrotec, pues no sólo no se analizó la composición química del medicamento disuelto, sino que los médicos adjuntos que firman la denuncia (Dr. Benjamín Y Drª Nieves ) no vieron la pastilla y no afirman en ningún momento que fuera ese medicamento, indicando que pudiera ser o que lo sospecharon al ver que el parto no podía detenerse, pues el diagnostico inicial era de amenaza de parto prematuro. Por su parte, la testigo que ha declarado en esta Alzada (Drª Mercedes ), al no haberse admitido su testimonio de forma inadecuada en primera instancia, pues era un testigo directo, mientras que los testigos que depusieron en el juicio oral eran meros testigos de referencia ( art 730 l.e.cm ), no ha resultado plenamente clarificadora. Así, pese a ser la medico que exploro a la paciente, pese a haber visto una pastilla que se disolvía en el interior de la vagina de la acusada, y pese a conocer que no existe ningún comprimido para el dolor que se administre por vía vaginal, sin embargo no afirma que fuera Zitrotec, indicando que "no tienen la seguridad total de que fuera Zitritec", poniendo en el informe que posiblemente fuera Zitrotec. Por su parte, el Medico forense manifestó que "no es descartable el parto natural en esas semanas" y "que no puede afirmar sin dudas que el parto no se generó de forma natural"; concluyendo que "analizar la sustancia es lo que hubiera dado la certeza absoluta" y que "sin analizar el producto no se puede saber lo que es de forma absoluta".

Dicho esto, es claro que si los facultativos que atendieron a la acusada no pueden afirmar que la sustancia introducida fuera el abortivo indicado en orden a descartar un parto prematuro, y que si el forense manifiesta que sin su análisis no es posible su determinación, resulta evidente desde el punto de vista penal, que esa duda no puede ser descartada por el Tribunal y afirmar como hecho probado e indubitado que la sustancia era Zitrotec. Si los facultativos especialistas, tanto en el lugar de los hechos, como en la exposición forense, no afirman la presencia de una sustancia abortiva en el cuerpo de la acusada, difícilmente puede hacerlo el Tribunal con meros indicios colaterales derivados de datos circunstanciales: estar de forma ilegal en España, conocer el embarazo, no haber acudido al médico, haber ejercido la prostitución. La única prueba de cargo bastante sólo podía ser aportada al Tribunal por los facultativos indicados, lo cual supone que no habiendo sido posible determinar bien con prueba pericial, bien con prueba testifical indubitada la composición de las pastillas, no puede inferirse o deducirse de meras sospechas, pues ello vulneraría la necesidad aportar al proceso prueba de cargo bastante que eliminara cualquier duda de culpabilidad.

Por lo tanto, considerando que la intención dolosa de interrumpir la gestación a los efectos del art 145-2 c.p ., debe de será abarcada por la voluntad del autor y que debe de ser acreditada con prueba de cargo bastante y alejada de toda duda racional, debe de prevalecer, no tanto el principio de Presunción de Inocencia, cuanto el principio de "in dubio pro reo". Como establece la sentencia del Tribunal Supremo, mantenida entre otras muchas en sentencia de 23 de Febrero de 1.999 , "La presunción de inocencia, que es distinto del principio In dubio pro reo, en tanto éste es una regla intimidatoria sólo a los jueces atinente para absolver cuando no sea dable subsumir el hecho en la norma penal correspondiente, la presunción de inocencia, se repite, es una derecho del ciudadano para que, sin invertir la carga de la prueba, se le considere inocente hasta tanto se acredite su responsabilidad y su culpabilidad, bien entendido que, según alguna doctrina, deben quedar fuera de la presunción, "extramuros de la presunción" se ha dicho muchas veces, todas aquellas cuestiones que, no siendo hechos, actos o acciones, supongan juicios de valor o de inferencia sobre las intenciones, deseos, quereres o pensamientos de cuantos se mueven alrededor de lo que se investiga, aun cuando no quepa la menor duda de que los hechos en los que se apoya esa deducción, que no suposición, naturalmente que han de estar sometidos a las estrictas reglas de la prueba...... De ello se desprende que el principio de presunción de inocencia requiere un total vacío probatorio, mientras que el principio de "in dubio pro reo" prevé la existencia de pruebas de cargo pero contradichas con otras de descargo de igual peso y acreditación hasta el punto de que la confluencia de unas y otras introducen serias dudas al Juzgador sobre la forma de producirse los hechos considerados delicitvos o de la autoría de los mismos, dudas insalvables que obligan a éste a emitir sentencia absolutoria en beneficio del reo. Es decir, si no existe prueba de cargo alguna el principio aplicable sería el de presunción de inocencia, y si existen pruebas de cargo y de descargo de igual valor el principio aplicable sería el de "In dubio pro reo".

SEGUNDO.- En lo relativo al segundo motivo de impugnación debe también de desestimarse, pues, junto a los razonamientos precedentes, la Sala no comparte la consideración de la Fiscalía de que la calificación de los hechos, en su caso, sería de un concurso ideal entre una tentativa dolosa de aborto y un delito de imprudencia grave con resultado de muerte, por entender que de concurrir delito seria un delito de aborto en grado de consumación del art 145-2 c.p ., pues precisamente las escasas semanas de gestación del feto hacían prácticamente imposible su viabilidad, y por lo tanto, de haberse acreditado la presencia de Zitrotec en la vagina de la acusada ello hubiera determinado un enlace causal directo entre esa sustancia, la provocación del parto y la muerte del feto, que se produjo al día siguiente, lo que supone la plena consumación del delito.

En definitiva, ni era posible interrumpir el proceso desencadenado por la sustancia abortiva de haberse probado su presencia, ni era posible el desistimiento, ni se podía evitar la muerte, del feto pues una vez desencadenado el parto y alumbrada la placenta la viabilidad del niño era muy escasa y el riesgo de morir "enorme". Por ello, el tomar la pastilla, de ser Zitrotez, consumaba el delito, pues desencadenaba un proceso imparable y cuyo único efecto posible era la muerte del feto, con lo que el delito se consuma con la introducción de la pastilla y no es posible afirmar la presencia de una mera tentativa a los efectos del art 16 c.p , pues se habrían practicado, en caso de haberse probado, todos los actos precisos para ejecutar el delito y este no hubiera podido evitarse por la acción externa, pues pese a los esfuerzos médicos el niño solo sobrevivió poco mas de 24 horas, dada la gran inmadurez del feto con 665 g. de peso.

El delito de aborto castiga, tanto la destrucción de la vida humana en el seno materno, como la utilización de sustancias o de instrumentos para provocar su expulsión prematura y determinante de su muerte ante la imposibilidad de subsistencia del "nasciturus" fuera del claustro materno. Por ello, aún cuando el feto naciera vivo su absoluta inviabilidad determinaba la ausencia de vida autónoma respecto de la madre y la muerte segura del nacido, por lo que no cabe hablar de tentativa sino de plena consumación, tanto en el plano de la causalidad como en el plano de la inevitabilidad de la producción del delito. Por ello difícilmente puede apreciarse una situación concursal entre un delito aborto intentado y una imprudencia consumada con resultado de muerte, puesto que de concurrir prueba bastante y ausencia de duda razonable, la condena solo podía haber sido por delito consumado de aborto que no había sido objeto de acusación.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta Alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Burgos, en el procedimiento núm. 190/04 , de que dimana este Rollo de Apelación, sin imposición a la parte recurrente de las costas procesales que se hubieren causado en esta Alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.