Sentencia Penal Nº 228/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 14/2004 de 26 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo A- 14/2004

P. Abreviado 5011/1998

J. Instr. 20 Madrid

SENTENCIA Nº 228

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

En Madrid a 26 de mayo de 2004

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de apropiación indebida y otro societario.

La acusación particular ha dirigido su imputación contra Cesar, mayor de edad, con D. N. I. NUM000 y sin antecedentes penales.

El acusado ha sido asistido por la letrada Carmen González Ramallo.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada los días 19 y 21 de mayo, se han practicado las siguientes pruebas: declaración del acusado, declaración de los testigos Marí Jose, Tomás, Alexander, Jaime y Luis Andrés. Igualmente comparecieron en el acto del juicio oral los siguientes peritos: Eusebio, Benedicto, Alfredo y Leonardo.

II. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado en los artículo 250.7 y 252 en relación con el artículo 295, y un delito societario del artículo 290 en relación con el artículo 295, todos ellos del Código Penal, considerando como coautora a Marí Jose con igual calificación y por los mismos hechos.

III. El Ministerio Fiscal solicitó la absolución del acusado.

IV. En igual sentido se pronunció su defensa, solicitando la absolución de Cesar.

Hechos

Único: El 10 de mayo de 1996 se constituyó la sociedad SAT Profesional S.L. con 500.000 pesetas de capital social, distribuido de la siguiente manera: 25% Alexander, 25% Cesar y 50% la esposa de éste, Marí Jose. Dicha empresa tenía por objeto social la reparación y el mantenimiento de aparatos de la marca Zanussi, sobre todo en hostelería.

Esta empresa se constituyó como continuación de otra que tenía el mismo objeto social y los mismos socios llamada FRISAUCO S.L., que no fue liquidada, sino que siguió existiendo, pero sin actividad.

Desde la fecha de la constitución hasta el mes de diciembre de 1997 el administrador solidario fue el acusado junto con su esposa durante unos meses y después con Alexander. El encargado de la contabilidad era Cesar.

En el mes de diciembre de 1997, el acusado abandonó la empresa.

La contabilidad de la empresa era llevada por el acusado de forma deficiente y con poca rigurosidad.

Fundamentos

I. Cuestiones previas planteadas

a) Al inicio de las sesiones del juicio oral se ha planteado por la defensa del acusado como cuestión previa la exclusión de los autos del informe de auditoría realizado por Alfredo ya que no formaba parte del escrito inicial de querella y a los querellados, y en concreto al acusado, no se les interrogó acerca del contenido de dicho informe.

Esta cuestión ha sido rechazada por la Sala al haberse aportado este informe con carácter previo al auto de continuación del procedimiento abreviado y haber tenido conocimiento antes de dicha resolución, pudiendo haberlo impugnado en esa fase y haber aportado un contrainforme, como en realidad ha hecho la defensa con la aportación de un nuevo informe pericial contable al inicio de las sesiones del juicio oral.

En el procedimiento abreviado se pueden aportar las pruebas hasta el momento mismo del inicio del juicio, siempre que no supongan la suspensión de dicho acto para la práctica de estas pruebas.

Así pues, ninguna indefensión se ha producido, pues ese informe consta unido a la causa desde hace varios años y la defensa ha podido contradecirlo en cualquier momento.

b) Otra cuestión que ha de ser analizada con carácter previo es la relativa a la acusación sorpresiva y sorprendente presentada por el letrado de la acusación particular en la fase de conclusiones definitivas contra Marí Jose, esposa del acusado.

Esta acusación ha de ser rechazada de forma terminante ya que se trataría de una acusación contra una persona contra la que no se ha abierto el juicio oral y no está acusada, lo que vulnera el más elemental derecho de defensa.

En las actuaciones consta en el folio 1.459 que se dictó auto de continuación del procedimiento abreviado contra Cesar por los delitos de apropiación indebida y societarios. A continuación en el folio 1.463 se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación con los querellados Marí Jose y su hijo Tomás. Este auto es notificado a las partes que no recurren y la acusación particular presenta escrito de calificación provisional obrante a los folios 1.481 y siguientes dirigiendo la acusación contra Cesar. Lógicamente se abre el juicio oral contra este acusado (folios 1.503 y siguientes) y sólo a éste se le da traslado para presentar escrito de defensa.

Pretender ahora, como lo hace la acusación particular, que se condene a Marí Jose por los mismos delitos que a su marido, apelando a un pretendido sentido de la justicia del Tribunal, no es más una pretensión fuera de toda lógica jurídica y que abocaría a una irregularidad de tal calibre que supondría saltarse este Tribunal todas las normas procesales y todos los derechos fundamentales que amparan a los acusados en los procesos penales.

Por todo ello esta pretensión ha de ser desestimada de plano.

II. Sobre los hechos

Se imputa al acusado la apropiación de los bienes de la sociedad de la que era administrador solidario durante aproximadamente año y medio y en concreto referido a tres aspectos contables distintos: los partes de trabajo no contabilizados, la caja de la empresa y los movimientos bancarios habidos en los bancos Central Hispano y Popular.

Para acreditar los hechos imputados, se han practicado diversos informes periciales contables.

La querella se presenta con un informe realizado por Benedicto donde lo primero que se hace constar es que existe una continuidad entre FRISAUCO y SAT Profesional y que aparecen 108 partes de trabajo que han sido realizados y cobrados, pero no están ingresados en la empresa. Estas afirmaciones, junto con las que constan acerca de la caja de la empresa y de los bancos, son las que sirven de fundamento a la querella. Para llegar a una valoración de los partes de trabajo establece una media de lo que factura la empresa por otros partes de trabajo y se obtiene una cantidad que el querellante dio por válida para presentar la querella.

Después de una instrucción donde las partes alegan y contraalegan en repetidas ocasiones, se decide nombrar a un perito designado judicialmente entre una terna, recayendo el nombramiento en el Sr. Eusebio que realiza su informe sobre la base de las dos contabilidades, la de FRISAUCO y SAT Profesional, y concluye de la siguiente manera:

a) Que es imposible llegar a ninguna conclusión con los partes de trabajo y es imposible verificar si han sido o no facturados.

b) En cuanto a los partes de caja emite el siguiente informe:

1. Que el gasto de 150.477 pesetas de noviembre de 1996, cuya contrapartida es "transferencia recibida" no puede determinar si la contabilización en el parte de caja es adecuada por que no tiene o no consta la documentación.

2. El anticipo de 33.000 pesetas a Tomás, hijo del acusado, consta como anticipo, junto con otros, y ha sido reintegrado. No olvidemos que el hijo del acusado trabajaba en la empresa y tendría anticipos de nómina como cualquier trabajador.

3. El traspaso de fondos sin contrapartida de 100.000 pesetas en agosto de 1997, no ha podio el perito analizar el parte de caja por lo que no puede emitir opinión acerca de este importe.

4. Dos traspasos de septiembre y noviembre de 1997 aparecen con contrapartida en la cuenta de deudores de Frisauco S.L.

5. Traspaso por 150.000 pesetas en diciembre de 1997 no se pudo analizar la contrapartida ni la anotación contable por lo que el perito no emite opinión.

c) Respecto a los bancos Central Hispano y Popular las conclusiones a las que llega el perito son similares a las de las anotaciones de caja, si bien la única partida de la que no ha encontrado la correspondiente contrapartida contable asciende a 200.000 pesetas en el Banco Central Hispano de fecha 19 de enero de 1997 y ninguna en el Banco Popular (folios 988 y 989 de Diligencias Previas), y por el contrario las cantidades justificadas en la contabilidad en el apartado de Bancos son el resto.

En resumen, el perito designado judicialmentte expresa en sus conclusiones que "a excepción de aquellos importes por los que no se puede emitir opinión debido a la carencia de documentación (fundamentalmente partes de trabajo y partes de caja), el resto tiene su contrapartida contable y está registrado en los Libros Oficiales de la Sociedad debidamente legalizados".

Frente a este informe pericial, la acusación particular aporta los tres informes periciales de Alfredo que realiza un examen de los "libros manuales" de la empresa y de los libros contables oficiales de la misma y no concuerdan, por lo que, según ha manifestado en el acto del juicio oral, eso es ya sospechoso. A estos efectos, y por tomar un ejemplo del farragoso informe pericial que aporta -son más de 300 páginas- repite en los folios 1.141 y 1.142 de las diligencias previas la siguiente expresión: "situación de artificio contable que le produce incertidumbre" y sobre esta alegación fundamenta todo su informe que se limita a intentar rebatir las conclusiones a las que llega el perito designado judicialmente.

El informe es difícil, por no decir imposible de seguir y de entender porque no se sabe de dónde extrae los datos, si de esos famosos "libros manuales" que en ningún Plan General de Contabilidad constan como tales o de los libros ordinarios. Debe ser un análisis exhaustivo porque se fija hasta en un descuadre de 60 pesetas que existe en una anotación contable, pero no aporta los datos concretos que determinarían la prueba de la comisión del delito de apropiación indebida por parte del acusado.

Quizá lo que expresan todos los informes aportados a las actuaciones por los distintos peritos - hasta cuatro informes se han realizado- es que la contabilidad de la empresa no se llevaba con la suficiente escrupulosidad, pero todos los peritos han coincidido, salvo lógicamente Don Alfredo, que en las pequeñas empresas no se puede pretender que la contabilidad se lleve de la misma forma que en una multinacional.

Pasando ya al análisis de las tres partidas en las que se imputa al acusado haberse apropiado la cantidad de 8.317.579 pesetas, hemos de concluir lo siguiente:

a) En cuanto a los partes de trabajo, estos se constituían con tres papeles autocopiativos: blanco, amarillo y azul. El amarillo quedaba en la empresa y los otros dos los llevaba el técnico, entregando el blanco al cliente y devolviendo el azul a la empresa como acreditación del trabajo realizado y del cobro del mismo. Solo constan los papeles amarillos que son los que quedan en la empresa, pero no constan los papeles azules que acreditarían la realización del trabajo y su cobro por parte del técnico y que probaría que si el dinero no consta ingresado en la empresa podría ser un indicio de la apropiación denunciada. Pero al constar sólo el papel amarillo en la empresa, podemos considerar cualquier incidencia que haya podido ocurrir con ese parte, desde la pérdida hasta la no realización del trabajo. En cualquier caso, no se puede deducir una apropiación de la existencia del papel amarillo del parte de trabajo que consta en la empresa, porque no se puede extraer la conclusión que ese trabajo se ha realizado, se ha cobrado y no se ha ingresado en la sociedad, como hace el perito Benedicto.

b) En cuanto a los partes de caja hemos de tener en cuenta que son salidas de dinero en efectivo que a veces no consta la anotación del destino de dicho dinero y que el perito Alfredo ha dicho que la conclusión no puede ser otra que la apropiación porque no cuesta trabajo anotar en el libro correspondiente adonde va dirigido ese dinero. Sin embargo, en el informe del perito Eusebio se explica que muchas de esas salida de dinero fueron a Frisauco S.L., y en otras no consta la contrapartida por lo que no puede determinar adonde fue destinado ese dinero. No olvidemos que es la caja de la empresa que se utiliza para compras de material, gastos de gasolina de los vehículos utilizados por los empleados en sus desplazamientos, etc... y el hecho de que no se hayan realizado todas las anotaciones no puede acreditar por sí solo que ese dinero ha ido a parar al patrimonio particular del acusado

c) En cuanto a los bancos consta en los folios 988 y 999 el esquema-resumen de lo encontrado por el perito Eusebio en esta partida y, en él las salidas o van a "compensaciones", o van a "remuneraciones pendientes de pago" o van a "acreedores varios", que no es otro que Frisauco, la anterior sociedad a la que sucede SAT Profesional.

Frente a estas conclusiones detalladas y muy claras del perito Sr. Eusebio y que explican cada una de las imputaciones de apropiación y el destino que consta en la contabilidad que se le ha dado al dinero y donde no está la documentación se dice que no se puede emitir opinión porque falta la misma, nos encontramos con el informe emitido por Alfredo que consta efectivamente de más de trescientas páginas emitido en tres informes distintos, pero cuya falta de claridad y reiteración en las apreciaciones que le interesan son las notas distintivas.

Se ha alegado por la acusación que el perito designado judicialmente había presentado sus honorarios en el Juzgado y en ello ha querido ver una cierta tacha de su imparcialidad, sin embargo olvida dicha parte que en los folios 1.033 y siguientes de las diligencias previas consta un contrato firmado entre el Sr. Alfredo y la sociedad SAT Profesional S.L. en fecha 12 de junio de 2000 donde consta que los honorarios a pagar por dicha sociedad al perito son de 450.000 pesetas a la firma del contrato y 550.000 pesetas a la entrega del informe, es decir, un millón de pesetas por la realización del mismo, cuestión ésta que no ha sido puesta de manifiesto por la acusación particular.

Por todo lo anterior, la conclusión sólo puede ser que no ha quedado en modo alguno acreditado que el acusado incorporara a su patrimonio la cantidad de 8.317.579 pesetas como se imputa en el escrito de acusación, elevado a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral por la acusación particular, ya que las partidas que se imputaban al acusado su apropiación no ha quedado en modo alguno acreditado que el destino fuera otro distinto que pagar las deudas de FRISAUCO o el pago de gastos de SAT Profesional S.L., puesto que el informe realizado por el perito designado judicialmente es claro a este respecto, a saber, de la partidas que no existe documentación no puede expresar una opinión y no se puede deducir que se haya apropiado de este dinero el acusado y de la mayoría de las partidas queda acreditado por el estudio conjunto de las contabilidades de Frisauco y Sat Profesional que el destino no fue el patrimonio del acusado.

En cuanto a los partes de trabajo, el hecho de que la parte amarilla se encuentre en la empresa no significa que se haya realizado el trabajo y mucho menos que se haya cobrado.

Del análisis de la pericial realizada por el Sr. Alfredo encargada por la acusación particular, solo se deduce que ha analizado la contabilidad de SAT Profesional y no la de Frisauco -pues la acusación particular ha partido de ignorar la existencia de esta empresa y su continuación natural en SAT Profesional- y ha estudiado la comparación entre lo que él llama "libros manuales" y los libros oficiales y después de un estudio farragoso y complicado llega a la conclusión de que en el año y medio de gestión, por parte del acusado, de la empresa han desparecido más de ocho millones de pesetas de una empresa que facturaba al año treinta y cinco a cuarenta millones de pesetas, todo ello teniendo en cuenta datos no acreditados como los partes de trabajo a los que hemos hecho referencia antes, anticipos al hijo del acusado de su salario, al igual que a otros trabajadores, salarios pagados a la esposa del acusado como administradora de la sociedad, etc...

Por lo demás otras cuestiones debatidas en el juicio oral relativas a si la esposa era realmente la administradora de la sociedad junto con su marido y si el 75% de la sociedad era de ambos o pertenecía a unos trabajadores de Zanussi que no podían constar como socios de SAT Profesional y habían puesto a la esposa del acusado como socia "de paja", es una cuestión que no afecta a la imputación de apropiación por parte del acusado, si bien hubiera sido muy esclarecedor que cualquiera de las partes hubieran aportado a estos supuestos socios "reales" como testigos.

II. Fundamentos de derecho

Al no haberse considerado acreditados los hechos, no procede hacer pronunciamiento alguno acerca de la calificación jurídica de los mismos, pues no podemos considerar que esa gestión deficiente de la contabilidad en la empresa que se acababa de constituir -SAT Profesional S.L.- sea constitutiva de un delito de apropiación indebida, ni tampoco de un delito societario del artículo 290 en relación con el artículo 295, ambos del Código Penal.

Tercero: Por todo lo antes expuesto, procede la absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Cuarto: De acuerdo con el artículo 123 CP, procede declarar las costas de oficio.

La defensa ha solicitado que, debido a la mala fe demostrada por la acusación particular, se le condene en costas; lo cual no procede puesto que no se ha acreditado dicha mala fe ya que esta sentencia se dicta fundamentalmente por falta de pruebas de cargo suficientes como para considerar autor de los hechos al acusado, habiendo aportado la acusación particular todos los elementos probatorios que ha estimado necesarios y suficientes como para imputar los delitos citados.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Cesar de los delitos de apropiación indebida y societario por los que venía acusado, con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.