Sentencia Penal Nº 228/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 405/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

Rollo Apelación RP 405/09

Juzgado Penal nº 2 de Getafe

Juicio Oral 311/08

SENTENCIA NUMERO 228/10

D. JOSÉ LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

D. RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

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En Madrid, a 1 de marzo de 2010

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral 311/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe y seguido por delito quebrantamiento de condena, siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y como apelado la Procuradora Sra. Salamanca Alvaro en representación de Carlos Francisco , habiendo sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA que expone el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 30 de junio de 2009 , cuyo fallo decretó:

"Que debo absolver y absuelvo libremente a Carlos Francisco del delito que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 405/09 y dado el trámite legal, se estimó precisa la celebración de vista, celebrándose la misma el día 8/02/10, y dándosele la última palabra al acusado apelado, y quedando visto el recurso para la deliberación votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el Ministerio fiscal la indebida inaplicación del art. del art. 468.2 del Código Penal al entender que en la narración fáctica de la sentencia de instancia se reconoce que el acusado era perfecto conocedor de la condena de la pena de alejamiento impuesta en sentencia firme y no obstante hizo caso omiso al cumplimiento de la resolución a pesar de que fue requerido en forma, continuando relacionándose con la víctima. Discrepa el Ministerio Fiscal con el juez a quo que fundamenta la absolución en el consentimiento de la víctima, estimando que éste es absolutamente irrelevante, pues ni siquiera el perdón del ofendido extingue la acción penal. Entiende pues que concurren todos los elementos del tipo penal de quebrantamiento de condena. Por ello considera que el acusado es autor de un delito de quebrantamiento de al pena alejamiento de su pareja, interesando por ello la condena en los términos de su escrito de acusación.

SEGUNDO.- Examinado lo actuado entendemos que ha quedado acreditado que el acusado quebrantó la pena de alejamiento. Él mismo en el acto del juicio oral reconoció que ese día la Guardia Civil los encontró juntos, que ella fue a su casa, que comía y desayunaba con él. Que él sí que le dijo que no se podía acercar a ella pero que era ella la que se le acercaba a él, que ese día volvían de Aquopolis, y que todo lo hacían en su casa. Reconoció así mismo que sabía que tenía en vigor una pena de alejamiento respecto de ella. Esto vino a ser corroborado por Celestino quien manifestó en el acto del juicio oral, que volvían de Aquopolis, que ella fue a buscarle a su domicilio y que por aquellas fechas ella comía, desayunaba con él porque quería estar con él y que también ella lo llamaba.

Igualmente los Guardias Civiles NUM000 y el NUM001 testificaron en el acto del juicio oral que los encontraron juntos. El primero de ellos manifestó que estaba en un bar tomado un café y que vio cono el acusado intentaba dar puñetazos a ala chica y que ella tenía los ojos llorosos, y que llamó a la guardia civil. El segundo llegó tras el aviso, encontrando al acusado y a la chica en un vehículo, les pidió la documentación y fue cuando desde la central le dijeron que tenía una orden de alejamiento de aquella chica en vigor.

El juzgador a quo mantiene que al existir al existir consentimiento den el acercamiento por parte de la víctima, la conducta es atípica, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 26/09/05 entendiendo que el derecho a vivir juntos es más relevante cuando es la persona protegida la que acepta reanudar la convivencia.

Entendemos que con los hechos tomados como base de la sentencia absolutoria por el juzgador a quo, como son el acercamiento consentido o provocado por la Sra. Celestino , ya se darían los hechos típicos del delito de quebrantamiento de condena, pues el acusado sabía que no debía acercarse a su expareja, y no obstante se produjo dicho acercamiento. Tenemos que entrar a valorar que significado tiene este incumplimiento recíproco de la condena de alejamiento que se le había impuesto al acusado, conducta provocada precisamente, por la actitud de quien debía beneficiarse de ese alejamiento.

Esta situación que se repite en muchas ocasiones, está obligando a los Juzgados y Audiencias Provinciales a determinar los efectos que produce en este tipo delictivo la actitud de las víctimas perjudicadas que aceptan, y a veces provocan, la vulneración del alejamiento que se ha impuesto como una pena de no hacer.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de septiembre de 2005 -citada por el juzgador a quo - decía lo siguiente lo siguiente: "En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex- compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal .

Procede estimar esta parte del motivo y absolver al recurrente del delito de quebrantamiento, lo que se acordará en la segunda sentencia. Procede la admisión parcial del motivo."

Lo cierto es que esta sentencia del Tribunal Supremo no ha creado realmente doctrina, ya que las sentencias posteriores de 20 de enero de 2006, de 30 de noviembre de 2006, y de 19 de enero del 2007 , no la aplican ni la rechazan de forma clara, además entendemos que no puede dejarse absolutamente al arbitrio de la perjudicada en cuyo beneficio se dicta el alejamiento, el cumplimiento de una orden judicial o de una sentencia firme. La cuestión sin embargo es compleja. Pues parece que el criterio es distinto si se trata de una medida cautelar, pues la misma se puede modificar si la situación varía, y se puede entender que la misma ha cambiado cuando los cónyuges resuelven sus diferencias y desean seguir con su vida en común, frente a la condena de alejamiento que puede adquirir el carácter de firme y en ese caso no podría anularse el efecto de la misma, por el simple arbitrio de la perjudicada.

Dicho esto, también consideramos que no podemos juzgar la conducta del acusado olvidando el consentimiento de la perjudicada para seguir relacionándose, viéndose y realizando multitud de actividades juntos, o bien para acercarse cuando lo consideren conveniente. La citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 reflexiona sobre la incidencia de la provocación de la víctima y su posible consideración teórica como una autoría por provocación, lo que rechaza como criminológicamente absurdo y contraproducente. Sin embargo entendemos que sí debemos estudiar la incidencia de la provocación o consentimiento de la víctima en la punibilidad del acusado. No es sin duda lo mismo, que un condenado se acerque o comunique con su víctima por voluntad propia e iniciativa de éste, que responda a las llamadas o acepte las citas o las invitaciones de aquélla o que ambos decidan seguir viviendo juntos, reanudar la convivencia, o verse y pasear juntos cuando deseen. El mero sentido común nos indica que no es justo castigar de la misma forma una u otra conducta.

Desaparecida desde el 16 de julio de 1983 la circunstancia atenuante de provocación no encontramos en este momento ninguna circunstancia atenuante que nos permita (como creemos que debemos hacer) atenuar la responsabilidad penal del acusado ante la provocación o el consentimiento de la protegida que hemos descrito. El acusado no merece la pena tipo que comprende el delito de quebrantamiento de condena del art. 468, párrafo 2º del Código Penal . Estimamos que en este caso debemos aplicar, por tanto y tal y como permite el número 6 del art. 21 del Código Penal una atenuante analógica que quizás solamente resulte aplicable para este tipo de delitos. Aunque es habitual que cuando se aplica una atenuante analógica se haga en referencia a alguna de las previstas en el art. 21 del Código Penal , en este caso concreto, preferimos destacar de manera genérica que la vinculación analógica de ésta con las otras atenuantes hace referencia a aquéllas que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad. En ese sentido vinculamos esta atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima a aquéllas que contempla el número 1º del art. 21 del Código Penal que pudieran tener una génesis similar (hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente) a las atenuantes analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad. (En este mismo sentido la sentencia de está sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de Enero de 2008 (ROJ: SAP M 205/2008) Recurso: 330/2007 y la de 5 de Noviembre de 2008 (ROJ: SAP M 16796/2008) Recurso: 367/2008.Ponente: Sra.Carmena Castrillo; así como la sentencia de 14 de julio de 2009 Recurso 168/09 de esta misma Sección).

Y todo ello porque entendemos que el acusado comprendía que el incumplimiento de una condena firme tiene las consecuencias que la ley establece, y de las que él tenía conocimiento, y que existen formulas de paralizar la ejecución de la pena, como puede ser la solicitud de suspensión de la misma mientras se tramita el indulto, ya que dicho indulto, entendemos, es la única forma que tiene nuestro ordenamiento de poder dejar sin ejecución una pena ya firme por haber dejado de ser útil o incluso por ser contraproducente a los bienes jurídicos que en teoría se tratan de proteger. Pero dejando bien entendido en orden a la prevención especial y general que las condenas no pueden ser dispuestas libremente por las propias víctimas y todo ello en aras de su propia seguridad.

Entendemos por todo ello que debemos condenar al acusado Carlos Francisco como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del CP . por entender que se da el elemento objetivo y subjetivo de este injusto como argumentaba el Ministerio Fiscal en su recurso, pero entendemos que concurre la atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento de forma muy cualificada.

Así mismo entendemos que es de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebidas pues los hechos se produjeron en julio de 2005 y no fueron sentenciados hasta 30 de junio de 2009, en una causa sin complejidad para la instrucción alguna y estando el acusado siempre a disposición del tribunal. Así mismo en este recurso de apelación se ha producido cierta demora, al tener que convocar vista del recurso, y al haber tenido que suspender el primer señalamiento por no haber podido comparecer la letrada del acusado.

Por todo ello, al concurrir una circunstancia atenuante muy cualificada y otra atenuante más en aplicación del art. 66.2 del CP reducimos la pena en dos grados, sustituimos la pena de prisión por la de multa, multa que fijamos en 3 meses con cuota diaria de dos euros, pues desconocemos la situación económica del acusado.

TERCERO- Que no concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el Recurso del Ministerio Fiscal, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe en el Juicio Oral 311/08 , resolución que revocamos. Debemos condenar y condenamos Carlos Francisco como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica del art. 21.6 de provocación o consentimiento del incumplimiento como muy cualificada, más la atenuante analógica de dilaciones indebidas y por ello sustituimos la pena de prisión por la de multa, condenando al Sr. Carlos Francisco a la pena de multa de 3 meses con cuota diaria de 2 euros, más las costas del procedimiento.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes. Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.