Sentencia Penal Nº 228/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 316/2010 de 27 de Agosto de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00228/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/489

Fax: 941296488

Modelo: 213100

N.I.G.: 26089 51 2 2009 0200161

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000316 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0002169 /2009

RECURRENTE: Julián

Procurador/a: MARIA ROSARIO PURON PICATOSTE

Letrado/a: ALFREDO DAROCA LATORRE

RECURRIDO/A: Marina

Procurador/a: BLANCA LAURA GOMEZ DEL RIO

Letrado/a: IVAN MARTINEZ POBLET

SENTENCIA Nº 228 DE 2010

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. JOSE LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

==========================================================

En LOGROÑO, a veintisiete de agosto de dos mil diez

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ROSARIO PURON PICATOSTE, en representación de DON Julián , defendido por el Letrado Don Alfredo Daroca Latorre, contra Sentencia dictada en el procedimiento Juicio Rápido 2169/2009 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y, como apelados DOÑA Marina , representada por la Procuradora DOÑA BLANCA GÓMEZ DEL RÍO y asistida por el Letrado DON IVAN MARTÍNEZ POBLET y MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, con fecha 9 de diciembre de 2009 , dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Julián , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de Lesiones en el ámbito doméstico, previsto y penado en el artículo 153.1 o del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, y alejamiento de Marina , de su persona, domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados, a una distancia mínima de 100 metros, y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, todo ello durante el plazo de tres años, y al pago de las costas procesales.

Y debo condenar y condeno a Julián , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Julián , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, se señaló el día 26 de agosto de 2010 para la deliberación, votación y fallo del recurso.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en ésta por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende el recurrente la declaración de nulidad de actuaciones y devolución del procedimiento al órgano instructor para la realización de diligencias de investigación complementarias, por denegación de la prueba "testifical", alegando que no pudo asistir al juicio por causas ajenas a su voluntad, por lo que "no pudo ejercer su derecho de defensa", lo que le ha producido indefensión.

En primer lugar, no constando alegación ni solicitud alguna en el acto del juicio respecto a la cuestión ahora planteada por el mismo letrado que estuvo presente en la vista y firma el escrito de formulación del recurso, éste habría de ser al respecto de plano rechazado. No obstante, no podemos dejar de señalar que, como con anterioridad ha declarado la Sala, ad. ex. en Sentencia nº 175/2010, de 25 de junio , el recurrente no era testigo al que pueda ordenarse que acuda al juicio, incluso mediante coerción y limitación de su libertad. Como acusado ejerció la facultad de no asistencia respecto a la que no cabía reaccionar a salvo de que la acusación entendiera ser indispensable su presencia; facultad que puede calificarse como una proyección del derecho de autodefensa. El acusado optó por no acudir de forma voluntaria y, en esta medida, su ausencia debe imputarse a su propia actuación, en tanto, no se ha justificado que tal ausencia se debiese a causas ajenas a su voluntad, por lo que no existió denegación indebida de prueba, como corrobora el auto dictado por el Tribunal en fecha 28 de junio de 2010 , denegando la práctica de prueba en segunda instancia.

No puede ordenarse una consecuencia procesal tan relevante como es la nulidad de juicio por el hecho de que el acusado no asistiese al juicio. La nulidad reclama identificar una situación de indefensión constitucionalmente relevante, entendiéndose por tal la que priva de razonables expectativas de ejercicio de derechos de intervención y alegación en el proceso y que no sea imputable a la propia actitud o conducta procesal de la parte que lo sufre.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el acusado tuvo cabal conocimiento de la fecha del juicio al que fue oportunamente citado y, pese a ello, no asistió. No se han acreditado razones justificadas de su inasistencia, por lo que no cabe identificar en la decisión de celebración del juicio lesión del derecho a un proceso justo y equitativo, ni merma del derecho de defensa, excluyéndose la indefensión pretendida, por lo que la pretensión de nulidad de actuaciones ha de ser rechazada.

SEGUNDO.- En segundo lugar, alega el recurrente que no pudo comprender la ilicitud del hecho de reanudar la convivencia a requerimiento de su ex pareja, a pesar de la orden de alejamiento, porque contaba con el consentimiento de ella, invocando el artículo 14-3 del Código Penal sobre el error de prohibición.

Como se expone en la sentencia del TS de 18 de abril de 2006, constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS 10.10.2003 ), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinal mente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Así se distingue, STS. 601/2005 de 10 de mayo , el error de prohibición que se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y se distingue entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación.

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, ha afirmado que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible (STS de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003 ), afirmando reiteradamente que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas».EI análisis, dice la STS. 302/2003 de 27 de febrero , debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento."

Sobre esta cuestión conviene recordar la S.T.S. de 27 de febrero de 2003 , que dice que el error de prohibición regulado en el artículo 14 del Código Penal se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo; el primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal.

En igual sentido la STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre afirma que: a) Queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto. b) No es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

En efecto no es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate.

Sobre el error de prohibición establece la sentencia del T.S. de 17 de octubre de 2006 "..."La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto.

Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo."...

"Por su parte como se dice en la STS núm. 163/2005, de 10 de febrero : "el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 CP pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (STS 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia".

La jurisprudencia ha entendido que no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno (Sentencias del T.S. de 17 de abril de 1995, 29 de noviembre de 1994 y STS número 142/2000, de 28 de enero )". En este sentido la Sentencia nº 251/2009, de 20 de mayo, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga .

En el caso concreto enjuiciado, el recurrente sabía que estaba obligado a cumplir la medida de alejamiento y las consecuencias que podían derivar, caso de no hacerlo y la quebrantó; Y, en todo caso, la posibilidad de conocimiento de que disponía, le obligaba, antes de aventurarse a incumplir lo que se le ordenó, a recabar información precisa y cualificada que le permitiera superar un posible estado de duda o de incerteza; por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno.

Como esta Audiencia expone en Sentencia nº 60/2010, de 6 de marzo : "Es reiterada la Jurisprudencia que resalta la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en lo relativo a su existencia como a su carácter invencible.

En el caso de error de prohibición impera el principio clásico "ignoratia iuris non excusat", no permitiendo contemplar el error en las infracciones naturales, aunque sí en las infracciones formales en relación a las cuales habrán de tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como las posibilidades de instrucción y asesoramiento que le permitiera conocer la transcendencia jurídica de su obrar.

El delito de quebrantamiento de condena es un delito formal, pero, al tratarse de la infracción de una pena que se está ejecutando, el transgresor goza de total asesoramiento puesto que dispuso de abogado desde el mismo momento de la imputación del hecho, prolongándose esa defensa, y por lo tanto el asesoramiento legal, a la ejecución de las penas a cuyo cumplimiento fue condenado."

En el caso que nos ocupa, el acusado declaró en el Juzgado de Instrucción (folios 39 a 41) que "era consciente de que existía una orden judicial de alejamiento" pero que Marina le pidió que volvieran a vivir juntos y el declarante aceptó. Conocía, desde luego, el acusado la pena impuesta, resultando evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y, por último, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado. En todo caso, indicar que conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008 , el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal . Criterio aplicado en STS de 29 de enero de 2009, nº 39/2.009 , ratificando la irrelevancia del consentimiento de la mujer. El señalado acuerdo responde al estricto respeto al principio legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conlleva en muchos casos. Por ello, los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley, conduzca a situaciones especialmente complicadas, la vía del indulto.

TERCERO.- Finalmente, alega el recurrente concurrir "la existencia del artículo 20-4º el Código Penal ", relativo a la legítima defensa, cuando nada se alega en relación con tal circunstancia modificativa, sino que se refiere a que el acusado "confiesa que estuvo conviviendo con la acusada durante más de un año con posterioridad a la sentencia anterior", pretendiendo que "sin esta confesión no hubiera sido posible imputarle" el quebrantamiento de la pena de alejamiento. La confesión se previene como circunstancia atenuante en el artículo 21-4ª del Código Penal y, como ya ha considerado este Tribunal en otras ocasiones, ad ex. Sentencia nº 93/2009, de 4 de mayo : "Según entiende la doctrina respecto de esta atenuante, el fundamento de la misma es la existencia de razones de política criminal, (STS de 10 de septiembre de 2002 ), referidas a la utilidad de la confesión a los fines de investigación y de Administración de Justicia, (STS de 24 de julio de 2002 ), siendo la ratio legis de la norma, el favorecer la acción de las Justicia cuando los hechos o circunstancias del delito se desconozcan o su investigación sea compleja y dificultosa, (STS de 25 de noviembre de 2002 ).

En cuanto a la naturaleza jurídica, es predominantemente objetiva y se caracteriza por el simple ánimo de colaborar con la Justicia, (STS de 20 de diciembre de 2002 y 18 de abril de 2002 ).

Por lo que se refiere al ámbito de aplicación, es preciso afirmar que no es aplicable en los supuestos de descubrimiento inevitable. Como señala la STS de 6 de junio de 2002 , "el fundamento de la atenuante se centra así, no en cualquier clase de contribución, sino solamente en la cooperación útil a la Justicia, sin que sea bastante, por ella, la mera aceptación de lo que aparece como inevitable consecuencia de la labor investigadora de la Policía Judicial, o, en su caso, del Ministerio Fiscal, o del Juez Instructor, por cuanto a esos supuestos la confesión, o mejor, la aceptación de la realidad de los hechos que inevitablemente van a ser descubiertos, no tiene un efecto colaborador a los fines de la norma jurídica, suficientemente relevante como para justificar la disminución de la pena", agregando la misma sentencia que son, por lo tanto requisitos de esta circunstancia atenuante los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo también por tal, las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en que la aparente confesión se produzca cuando ya no existe posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de fecha 25 de septiembre de 2000 ."

Conforme a lo expuesto, no procede la apreciación de tal circunstancia en este caso, en que el quebrantamiento del alejamiento no se descubre por la declaración judicial del acusado, sino que ya en la diligencia inicial del atestado (folio 3), así como en las que obran al folio 6, se hace constar la existencia de la orden de alejamiento, y cómo los agentes vieron al denunciado correr detrás de la víctima y después agrediéndola, evidenciándose el quebrantamiento, constando en la diligencia de información de derechos (folio 9) que se le detiene por presunto delito de malos tratos y quebrantamiento.

CUARTO.- Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Doña Rosario Purón Picatoste, en nombre y representación de DON Julián , contra la sentencia, de fecha 9 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Logroño , en autos de procedimiento para enjuiciamiento rápido de determinados delitos en el mismo registrado al nº 2169/2009, de que dimana el Rollo de Apelación nº 316/2010, confirmando referida sentencia.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez notificada esta sentencia, que es firme, devuélvanse los autos al juzgado de origen, con testimonio de esta resolución e interesando acuse de recibo.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de la Sala, guardándose el original para su unión al Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.