Sentencia Penal Nº 228/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 9/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2011-0000488

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000009/2011- A. PENALES -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000094/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D.VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

D.Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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SENTENCIA Nº 000228/2011

En Alicante, a veintiuno de junio de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, los pasados días 16 y 17 de junio de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Elda, seguida de oficio, por delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA , contra el acusado Geronimo , indocumentado, hijo de Moukhtar y de Malika, de 33 años de edad, nacido el 22-05-1978, natural de Youssoofia (Marruecos), con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Victoria Perez Ros y defendido por el Letrado Carlos Peñarrubia Varo; y el acusado Jenaro con NIE NUM000 , hijo de abdula y de Amina, nacido el 06-04-1983, de 28 años de edad, natural de Ait Melloul (Marruecos) y vecino de Elche, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Maria del Carmen Diaz Garcia y defendido por el Letrado Roberto Sanchez Martínez; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Maria Luz Morillas; Actuando como Ponente , la Magistrada Dña. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 639/2010 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 94/2010, en el que fueron acusados Geronimo y Jenaro por el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 9/2011 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los arts. 237 , 238.1 º, 2 º y 5 º, 241 y 74.1 2 del C.P . delito del que son autores los acusados, concurriendo la circunstancia de agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal en Geronimo y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Jenaro , solicitando la imposición a Geronimo la pena de 7 años 6 meses y para el otro acusado 6 años de prisión. Costas por mitad, y abono de la prisión preventiva. Debiendo los acusados indemnizar, conjunta y solidariamente a Salvador en el importe de los efectos no recuperados y daños, a Torcuato en 318,60 euros por los daños y 1.152 euros por los efectos no recuperados, a Jose Enrique en 28 euros por los daños y 1.472 euros por los efectos no recuperados, a Trinidad en el importe de los daños y efectos no recuperados y el dinero inefectivo, a Juan Antonio en el mismo sentido que a la anterior perjudicada, a Abilio en 250 euros, a Anton en 400 euros y 695 por los efectos no recuperados, a Calixto en 1.842 euros por efectos no recuperados y 460 euros del metálico sustraído, y a Camila en 365,80 euros por los daños.

TERCERO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Alrededor de las 11'40 horas del día 25 de junio de 2010, Geronimo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 8-10-09 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia por delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión y en sentencia de 10-2-2010 por el penal nº 1 de Guadalajara por idéntico delito, con animo de lucro, entró en el domicilio de Abilio , sito en el CAMINO000 nº NUM001 de Elda, violentando la puerta de acceso, arrancando un volumétrico y los cables del video portero, siendo sorprendido por el dueño que al ser avisado por la central de alarmas al saltar la alarma suya, se dirigió a su casa con su cuñado, Felipe , quienes vieron como el acusado salía por la puerta trasera diciéndoles que era el técnico de la alarma. Abilio y su cuñado, intentaron retener a Geronimo mientras avisaban a la policía, pero éste puso desasirse y salió corriendo, saltó un muro rompiendo un macetero y un farol y logrando finalmente escapar llevándose 250 euros sustraídos del interior de la casa.

Alrededor de las 11'00 horas del día 2 de julio de 2010, Geronimo , esta vez en compañía de Jenaro , mayor de edad y sin antecedentes, puestos de común acuerdo y con animo de obtener ilícito beneficio, sustrajeron de la vivienda de Anton , sita en la CALLE000 nº NUM001 de Petrer, bungalow NUM002 , efectos tasados en la cantidad de 3.357'90 euros, accediendo a la vivienda Geronimo saltando la valla, abriendo la ventana de la cocina y rompiendo, a su vez, una ventana pequeña del sótano, mientras Jenaro esperaba fuera de la urbanización en el vehiculo Volkswagen Golf en actitud vigilante. El perjudicado ha recuperado parte de los efectos tasados en 695 euros, habiendo sido tasados los no recuperados en la cantidad de 2.662'90 euros.

Alrededor de las 12'00 horas del mismo día y en la misma calle y urbanización, y con la misma mecánica comisiva, Geronimo , mientras Jenaro esperaba en el vehiculo, se introdujo en el bungalow NUM003 , propiedad de Calixto , a través de la ventana de la habitación de matrimonio sustrayendo diversas joyas y 460 euros. Los efectos recuperados han sido tasados en la cantidad de 564 euros y los no recuperados en la cantidad de 1842 euros.

Por ultimo, sobre las 12'30 horas del día 8 de julio de 2010, nuevamente, ambos acusados, puestos de común acuerdo y con animo de obtener ilícito beneficio, sustrajeron del interior del domicilio de Camila , sito en la AVENIDA000 de Petrer, diversas joyas del cajón de la mesita del dormitorio, tasadas en 1706 euros, accediendo Geronimo rompiendo el cristal de la ventana y apalancar tanto esta como la puerta de entrada al patio, mientras que Jenaro esperaba en el interior del coche aparcado próximo. Fueron recuperados todos los efectos sustraídos y han sido tasados los daños en la cantidad de 365'80 euros.

El día 9 de julio de 2010 tuvo lugar la entrada y registro en el domicilio de los acusados sito en la CALLE001 nº NUM004 , NUM005 , puerta NUM005 de Elche hallándose gran cantidad de los efectos robados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos son constitutivos de cuatro delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238.1 y 2 , 240 y 241.1 del C.P . en continuidad delictiva del artículo 74 del mismo texto legal .

De los cuatro hechos narrados es autor Geronimo , mientras que Jenaro es autor de tres.

La defensa de Jenaro mantiene la inocencia y absolución de su representado por entender que no concurre elemento alguno de prueba que le implique en la comisión de los hechos y la defensa de Geronimo , tras una formal petición de absolución, considera tan solo acreditada la comisión de un solo delito de robo con fuerza en las cosas, el ultimo del día 8 de julio.

Apreciada en conciencia la prueba practicada de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se llega a conclusiones muy contrarias a las mantenidas por las defensas.

Respecto de Geronimo es abrumadora y contundente la prueba en orden a considerarle autor de los cuatro robos relatados en los hechos probados. Han sido numerosos los testigos y perjudicados que han narrado y contado como le vieron, bien saltar el muro de alguna de las dos viviendas, bien merodear, entrar o salir de la urbanización vistiendo un mono amarillo o chaleco reflectante (de los usados en la circulación vial), de la zona comunitaria a las horas en que se produjeron las sustracciones del día 2 de julio en las viviendas de Anton y Calixto . Correlativamente a esto, si bien se puede alegar que ninguno de los testigos le ven en el interior de alguna de las dos viviendas, se ha constatado en el registro judicial efectuado que parte de los efectos sustraídos en ambas viviendas se hallaban en la vivienda que ambos acusados compartían en Elche. Respecto del robo ocurrido el día 25 de junio de 2010 en la vivienda de Abilio y el día 8 de julio del mismo año en la vivienda de Camila , aun es mas contundente la prueba que incrimina a Geronimo por cuanto, en el primer caso, es sorprendido en el interior de la vivienda por su propietario con el que cruza incluso algunas palabras acerca de su injustificada e ilógica presencia en la morada y se produce un forcejeo entre ambos logrando huir el acusado, y en el segundo caso, Anton , vecino de la zona, alertado de la presencia de las personas con el vehiculo, que pudieron ser los autores del robo a su vivienda seis días antes, ve como Geronimo sale de la vivienda de Camila , se monta en un coche y se marchan, siguiéndoles en su huida hasta que finalmente son detenidos. En el interior del coche, tras la detención, sin solución de continuidad, se encuentran en su integridad las joyas que acaba de sustraer Geronimo de la vivienda de Camila , así como el chaleco reflectante, habitualmente usado para hacerse pasar por obrero o jardinero, así como guantes y destornilladores empleados para el forzamiento de ventanas y puertas.

Respecto de Jenaro , pese a lo que se alega por su defensa, también concurre prueba de cargo que permite el dictado de una sentencia condenatoria. Frente a sus manifestaciones exculpatorias, diversos testigos le han reconocido en las inmediaciones de la urbanización de la CALLE000 de Petrer el día 2 de julio y, próximo a este lugar, en la AVENIDA000 . en ambos casos, el acusado estaba bien el interior del vehiculo, anormalmente recostado, en actitud de no querer ser visto, bien junto al maletero del coche simulando buscar u ordenar algo. Ello demuestra que la participación de Jenaro era activa en las funciones de vigilancia y de favorecimiento y aseguramiento de la huida y en total connivencia con el otro acusado, autor material de las sustracciones. A ello debe unirse, el resultado positivo de la entrada y registro en su domicilio en la que se han encontrado efectos sustraídos a los distintos perjudicados, sin que sea óbice para admitir probada su participación el que no hayan sido hallados en el interior de su habitación, a la vista de la gran cantidad de efectos encontrados en la zona común del salón.

Cabe hacer mención en este momento a la alegación de nulidad efectuada por la defensa de Jenaro respecto de las ruedas de reconocimiento efectuadas a su patrocinado. Se alega que las mismas están viciadas porque participaron en su composición miembros de las cuerpos de seguridad, que llevaban su uniformidad de cintura para abajo, esto es pantalón, calzado (incluso a alguno se le veía su arma reglamentaria). Examinadas las actuaciones, se efectuaron ruedas de reconocimiento con cinco testigos los días 27 de julio, 28 de septiembre y 5 y 20 de octubre de 2010, en ninguna de ellas se hace constar por el letrado asistente a las mismas ninguna anomalía en cuanto a la similitud de rasgos y apariencia con los acusados ni a la vestimenta, a excepción de la de 27 de julio y 28 de septiembre, la rueda relativa al reconocimiento de Geronimo por la testigo Eufrasia y relativa al reconocimiento de Jenaro por parte del testigo Jesús Ángel . Y efectivamente, esta ultima adolece de una evidente irregularidad que le priva de validez a esta rueda de reconocimiento en la medida que los mismos agentes que compusieron la rueda de reconocimiento con uno de los acusados la compusieron con el otro, pudiendo deducir el testigo que quien variaba en la composición era el autor de los hechos objeto del reconocimiento. Pero, debe tenerse en cuenta que se han practicado reconocimientos con otros tres testigos, uno de los cuales, Valentín , ha reconocido sin genero de dudas al acusado como el que estaba el día 2 de julio junto al maletero del vehiculo "trasteando en su interior". No obstante lo anterior, todos los testigos han reconocido a ambos acusados en el acto de la vista, especificando la concreta participación de cada uno. Por lo que la alegada nulidad solo puede afectar a la no valoración de tal reconocimiento como elemento probatorio, que no obsta a la valoración del resto de la prueba y a su consideración de suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Todos estos hechos son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada al constatarse por la prueba testifical de los perjudicados y agentes de la policía nacional que han ratificado las distintas inspecciones oculares, que Geronimo , para acceder a las distintas viviendas, residencia de los perjudicados y sus familias, salto las vallas de las viviendas, escalo a través de un tejado al piso de arriba, forzó ventanas y puertas y rompió cristales.

Respecto de los otros cuatro robos que se imputan a los acusados cometidos los días 13 de abril, 10 de mayo, 8 de junio y 1 de julio, todos de 2010, no puede argumentarse con sólida prueba la autoría de los acusados al constar como prueba incriminatoria únicamente respecto de tales hechos la incautación en la vivienda de los acusados, en el registro judicial, objetos y efectos sustraídos en tales viviendas de los que, si bien los acusados no dan respuesta lógica a su origen y procedencia, no permiten la imputación de su sustracción por los mismos.

Por ultimo, procede apreciar la continuidad delictiva del artículo 74.1 del C.P ., no así la agravación contenida en el segundo párrafo del indicado precepto relativa a supuestos de notoria gravedad y afectantes a una generalidad de personas.

El TS en sentencia de 14 de abril de 2009 establece que el delito con sujeto pasivo masa es un aliud frente al delito continuado patrimonial. Los elementos vertebradores del delito masa, según la doctrina, son, por un lado, la necesariedad del dolo preconcebido (a diferencia del delito continuado que puede darse en una doble modalidad: dolo preconcebido de quien diseña ex ante toda la operación y el dolo ocasional del que aprovecha idéntica ocasión) y en segundo lugar la concurrencia de los dos elementos de notoria gravedad y múltiples perjudicados.

La notoria gravedad en clave económica nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión y la generalidad de personas viene referido a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porque tener un vinculo común, salvo el de ser destinatarios de la actividad ilícita del autor.

Ambos elementos han de ir unidos, es decir debe existir un número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto porque dado el número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad. En definitiva, el delito masa o con sujeto pasivo masa, es aquel en el que el plan preconcebido contempla ya desde el inicio el dirigir la acción contra una pluralidad indeterminada de personas, sin ningún lazo o vínculo entre ellas, y de cuyo perjuicio individual pretenden obtener los sujetos activos, por acumulación, un beneficio económico muy superior.

Traslación hecha al caso que se enjuicia, la conducta de los acusado no puede incardinarse en tal concepto de delito masa por cuanto no consta que los acusados actuaran con un plan preconcebido en las sustracciones realizadas y sin que, pese a los numerosos hechos delictivos imputados, pueda hablarse de una generalidad de personas y notoria gravedad en cuanto a los perjuicios ocasionados por todos estos hechos.

SEGUNDO.- De los expresados delitos son criminalmente responsables en concepto de acusados a tenor de artículo 28 del Código Penal Jenaro y Geronimo en los términos expuestos en el anterior fundamento de derecho.

TERCERO .- En la ejecución del expresado delito y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió, respecto de Geronimo , la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del C.P . a la vista de su hoja histórica penal. No concurren ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad al otro acusado, Jenaro .

Con observación de lo preceptuado en el articulo 66 del C.P ., procede imponer a Geronimo la pena de cuatro años tres meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a Jenaro la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con idéntica accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

CUARTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación de los acusados de indemnizar conjunta y solidariamente a Calixto en la cantidad de 1842 euros, y Anton en la cantidad de 695 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, y a Camila en la cantidad de 365'80 euros por los daños causado. Así mismo, Geronimo deberá indemnizar a Abilio en la cantidad de 250 euros. Estas cantidades devengarán el interés legal.

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Geronimo y Jenaro como autores responsables de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238.1 y 2 , 240 , 241,1 en relación con el articulo 74.1 todos del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8ª respecto de Geronimo , a la pena de CUATRO AÑOS TRES MESES Y UN DIA DE PRISION con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Geronimo , y a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION , con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Jenaro , debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Calixto en la cantidad de 1842 euros, y Anton en la cantidad de 695 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, y a Camila en la cantidad de 365'80 euros por los daños causados y debiendo indemnizar Geronimo a Abilio en la cantidad de 250 euros, condenándoseles a ambos al pago de las costas procesales.

Estas cantidades establecidas como responsabilidad civil devengarán el interés legal.

Abonamos a Geronimo todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-