Sentencia Penal Nº 228/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1083/2010 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. /IZO : 20.05.1-08/021738

Rollo penal abreviado 1083/2010 - IR

Atestado nº.: NUM000

Hecho denunciado: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Juzgado Instructor Jdo. de Instrucción nº 2 (Donostia) Proced.abreviado 82/2009

Contra: Donato y Evaristo

Procurador/a: MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y JAVIER CIFUENTES ARANGUREN

Abogado/a / Abokatua: ALFONSO IGLESIAS LOPEZ y ANA MARIA CASCO COSTA

SENTENCIA Nº 228/2012

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En San Sebastián, a 29 de mayo de 2012

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1083/10, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 82/2009, remitido por el Juzgado de Instrucción número 2 de San Sebastián, por un delito contra la salud pública, contra don Donato , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1973 en Yumbo Valle (Colombia), sin antecedentes penales computables, representado por la Procuradora doña Elena García del Cerro y defendido por el Letrado don Alfonso Iglesias González; y contra don Evaristo , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1985 en Tulua (Colombia), sin antecedentes penales computables, representado por el Procurador don Javier Cifuentes Aranguren y defendido por la Letrada doña Ana María Casco Costa, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Cristina Serrera.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el acto de la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud e interesó la pena para cada acusado de cuatro años de prisión, multa de 5.000 euros o arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas; la pena de prisión será sustituida por la expulsión del territorio nacional para el acusado Sr. Evaristo .

SEGUNDO.- La defensa del acusado Sr. Donato formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones, subsidiariamente, interesó la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (muy cualificada) y de toxicomanía.

TERCERO.- La defensa del acusado Sr. Evaristo formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones, subsidiariamente, interesó la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (muy cualificada) y de arrepentimiento ( art. 21.4 CP ).

CUARTO.- El juicio oral tuvo lugar los días 19 y 26 de marzo de 2012 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO. Por la Brigada Provincial de la Policía Judicial se tuvo conocimiento de que los acusados don Donato , mayor de edad, natural de Colombia, en situación regular en España y sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, y don Evaristo , mayor de edad, natural de Colombia, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes en el barrio de Gros de la ciudad de San Sebastián (Guipúzcoa), motivo por el que se estableció un dispositivo de vigilancia.

SEGUNDO. Sobre las 18.15 horas del día 13 de agosto de 2008, los agentes observaron cómo el Sr. Donato acudió a su domicilio, situado en la CALLE000 , nº NUM003 , de San Sebastián. Transcurridos cuatro minutos llegó al mismo lugar el Sr. Evaristo , pulsó el timbre y se introdujo en la vivienda, de la cual salió a los diez minutos aproximadamente, momento en el que fue interceptado por los agentes policiales.

TERCERO. En el momento de la detención, al Sr. Evaristo se le ocuparon 103,10 gramos de cocaína de una riqueza del 29,66%, sustancia que le había entregado el Sr. Donato para dársela a una persona no identificada y por la que el Sr. Evaristo obtendría un beneficio de 5 euros por cada gramo. La droga incautada tenía un valor en el mercado ilícito de 3.695,22 gramos.

CUARTO. Practicada una entrada y registro en el domicilio del Sr. Donato , autorizada por resolución judicial, se hallaron en el mismo una bolsa de plástico con 16,16 gramos de cocaína de una riqueza del 17,25%, dos bolsas de plástico con restos que dieron positivo a cocaína, tres básculas de precisión, 20 sobres de dfacol y 24 sobres de flumil, así como 395 euros en dinero metálico. El valor en el mercado ilícito de los objetos y efectos incautados asciende a 336,85 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del proceso.

I.- El Ministerio Fiscal postula la condena de los dos acusados como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de posesión con destino al tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud ( artículos 368 CP ).

II.- Las defensas de los acusados niegan que sus representados se dedicaran al tráfico ilegal de sustancias tóxicas o estupefacientes.

SEGUNDO.- Juicio de hecho.

A.- Preliminar

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005 ).

B.- Cuadro probatorio.

Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración de los dos acusados, el testimonio de los agentes de la de la Ertzaintza con números de identificación profesional NUM004 , NUM005 y NUM006 , declaración testifical de doña Marina , la pericial de don Pedro Antonio , el informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado y el informe de tasación elaborado por la Jefatura de la Unidad de los Servicios Centrales de la Ertzaintza, (folios de los autos, y folios respectivamente).

C.- Ponderación probatoria.

I.- La naturaleza del producto cuya posesión y preordenación al tráfico se discute resulta especificada por los informes analíticos elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado: cocaína, con un peso total de 103,10 gramos, y una riqueza del 29,66% expresado en cocaína base; cocaína, con un peso de 16,16 gramos y una riqueza del 17,25%, expresado en cocaína base; dos restos que arrojaron positivo a identificación de cocaína, restos y siete comprimidos de Piracetam (sustancia no sometida a fiscalización internacional) con un peso total de 5,92 gramos.

El valor total de las sustancias intervenidas asciende a 4.032,07 euros según el informe de tasación elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía en fecha 22 de junio de 2009 (folios 66 a 68 de los autos).

II.- La imputación de las conductas antijurídicas a los dos acusados se fundamenta en las siguientes declaraciones:

* En primer lugar, el acusado Sr. Evaristo ha reconocido en el acto del juicio oral que el día 13 de agosto de 2008 agentes de la Policía le detuvieron con 103 gramos de cocaína; ha manifestado que fue a la casa de Daboberto y éste le propuso transportar la droga a cambio de un porcentaje (por cada gramo le daría 5 euros y tenía que venderla a 29 euros el gramo); además ha asegurado que no dejó balanzas en el domicilio de Donato .

* El agente con nº profesional NUM004 ha declarado que investigaban a Donato pues tenían datos de que traficaba con drogas; vigilamos su domicilio; el día de los hechos Evaristo entró en el domicilio con una mochila y salió a los pocos minutos; le interceptamos y al lado de un bocadillo llevaba unos 100 gramos de cocaína.

* El agente nº NUM005 participó en la detención del Sr. Evaristo y ha manifestado que entró al domicilio de Donato y a los quince o veinte minutos bajaría; le paramos en la calle Secundino Esnaola y en la mochila llevaba en papel albal un bocadillo y sustancias que parecían drogas; vimos que Donato miraba por la ventana al salir Evaristo y controlaba; posteriormente hicimos el registro en la habitación de Donato , era un piso compartido.

* El agente NUM006 ha indicado que era el Jefe del operativo; conocían que Donato distribuía cocaína en el barrio de Gros y por ello pusieron vigilancia en el portal de su domicilio; acudían muchas personas de origen latino y Evaristo era de los que más acudía; el día de los hechos Evaristo permaneció unos minutos en el domicilio y luego bajó y se le hizo un cacheo; a los cinco minutos se detuvo a Donato y solicitamos la entrada y registro; el 14 de agosto habría mínimo unos seis agentes en los alrededores del domicilio y yo estaba solo al lado del portal; en un mes subiría al domicilio unas veinte o treinta personas; yo veía que llamaban al timbre de Donato ; el día de la detención Evaristo cuando llamó dijo la palabra ' Donato '.

II.- Asimismo, en el Acta levantada por la Secretaria Judicial con ocasión de la entrada y registro practicada el día 13 de agosto de 2008 en el domicilio del Sr. Donato , situado en la CALLE000 , nº NUM003 , NUM007 , y autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián, consta que se intervinieron los siguientes efectos (folios 25 a 28 de las actuaciones): una bolsa de plástico con 16,16 gramos de cocaína de una riqueza del 17,25%, dos bolsas de plástico con restos que dieron positivo a cocaína, tres básculas de precisión, 20 sobres de dfacol y 24 sobres de flumil, así como 395 euros en dinero metálico. El valor en el mercado ilícito de los objetos y efectos incautados asciende a 336,85 euros

III.- Por tanto, existen datos de inequívoca significación incriminatoria que permiten afirmar, sin ningún género de dudas, que ambos acusados realizaron las conductas antijurídicas relatadas por la acusación:

Acusado Sr. Evaristo :

- Según los agentes nº NUM004 y NUM005 fue detenido, tras salir del domicilio del Sr. Donato , y en ese momento se le ocupó una mochila que contenía 103,10 gramos de cocaína con una riqueza del 29,66%.

- El propio acusado ha admitido que transportaba la mencionada droga, afirmando que se la suministró el acusado Sr. Donato a cambio de un porcentaje (cinco euros por cada gramo que vendiera).

Acusado Donato :

- El día de los hechos se le detuvo y se acordó la entrada y registro en su domicilio, lugar donde se hallaron las sustancias ilícitas.

- Los agentes policiales han puesto de manifiesto que se dedicaba a la distribución de cocaína en el barrio de Gros; pusieron vigilancia en su domicilio y observaron que muchas personas de origen latino acudían al mismo asiduamente.

- El coacusado Sr. Evaristo manifiesta que Donato le propuso transportar la droga que se le ocupó a cambio de un porcentaje.

- La simple manifestación exculpatoria ofrecida por el Sr. Donato referida a que le dejaron en su domicilio los medicamentos para que los guardara no resulta, a falta de otros datos que lo corroboren, amdmisible.

- La circunstancia de que en la vivienda habitación en la que residía se hallaran las indicadas sustancias y objetos constituye un dato de inexcusable convicción incriminatoria.

Frente a la alegación de que la entrada y registro se llevó a cabo transcurrido bastante tiempo desde la detención en la vía pública del Sr. Donato , consta en el Acta levantado por el Secretario Judicial que ésta se practicó a las 20.50 horas del mismo día 13 de agosto de 2008 y que, en todo caso, la habitación registrada (de Donato ) estaba cerrada con candado, motivo que desvirtúa la hipótesis de la defensa referida o bien a que la sustancias ilícitas pertenecían a otra persona o bien que pudo haber sido colocada en la habitación por terceros ajenos al acusado.

IV.- Por otro lado, las defensas de los acusados argumentan que no se ha acreditado que las sustancias intervenidas fueran cocaína, pues se desconoce si el informe que obra en las actuaciones es el mismo que envió el perito, ya que éste manifestó que remitió el original y en los autos hay constancia de un mero fax.

En este sentido, el perito don Pedro Antonio en la vista oral ha indicado que el día 14 de agosto de 2008 no había responsable de laboratorio y él se incorporó el 1 de septiembre de 2008; manifiesta que desde su Departamento remiten los informes que elaboran a la Dependencia de Guipúzcoa y desde ahí se envían al Juzgado; afirma que los informes se remiten físicamente no por fax.

Sobre este particular, constan en las actuaciones los siguientes datos:

- En el folio 34 obra el Anexo de recepción de decomiso, de fecha 14 de agosto de 2008, de cinco envases con sustancias para su análisis e informe que se depositan en la Dependencia de Sanidad. El nº de expediente es NUM008 .

- La Providencia de 12 de junio de 2009 (folio 63) acuerda literalmente: dada cuenta, una vez recibido el Informe de Sanidad, procédase a la tasación económica de la droga. Sin embargo, no consta en la causa dicho Informe de Sanidad del que se da cuenta.

- En el folio siguiente (64) se expresa que se remite el informe de sanidad a la Brigada Provincial de la Policía Judicial para proceder a la tasación de la droga.

- En los folios 66 a 69 consta el Informe de tasación de drogas elaborado por la Policía Judicial, fechado el 22 de junio de 2009. Dicho informe está referenciado con el nº NUM008 y se trata de cinco muestras.

- Posteriormente, el Ministerio Fiscal el 22 de agosto de 2009 solicita que se aporte el informe de sanidad sobre el análisis de las drogas pues el mismo no consta en los autos (folio 74).

- En los folios 76 a 80 constan cinco informes analíticos, fechados el 16 de octubre de 2008 y firmados por don Pedro Antonio (Jefe del Laboratorio), remitidos a través de fax, con el nº de referencia NUM008 .

- Las cinco muestras analizadas coinciden con las cinco muestras remitidas que se expresan en el folio 34: 0,70 gramos, 0,58 gramos, restos, restos, y cuatro comprimidos.

Por tanto, se ha de concluir que a pesar de que no conste el informe original en la causa, los informes analíticos que se remitieron vía fax son copias del original, pues coinciden el número de referencia y, sobre todo, el número de muestras y el peso y naturaleza de cada una de ellas.

V.- A modo de conclusión: el acusado es el dueño de la droga incautada en su domicilio, que mantenía en su ámbito de dominio funcional con una clara finalidad traslativa, a tenor de la propia cantidad de droga que fue hallada en tal lugar.

TERCERO.- Juicio jurídico

I.- El artículo 368 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

II.- En el plano individual se posee una cantidad de cocaína que transciende de la dosis mínima psicoactiva cuyo consumo, conforme a la información ofrecida por el Instituto Nacional de Toxicología, genera una afectación de las funciones psicofísicas de una persona (véanse, como más adelante se insistirá, STS de 3 de marzo de 2004, Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 2 de febrero de 2005).

En el plano colectivo, se posee dicha sustancia para ser facilitada, en un espacio comunitario, a un conjunto de personas, tras su posterior distribución por sí, o a través de terceros, en dosis aptas para su consumo.

III.- Desde esta perspectiva y sobre la base de los hechos que hemos declarado probados, los hechos protagonizados por los acusados encuentran cabida en los términos 'posesión para el tráfico de drogas tóxicas', descritos en aquel precepto para deslindar el marco de prohibición penal, y contienen los elementos de antijuridicidad material precisos para afirmar su tipicidad, pues se posee con destino al tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína).

IV.- Tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP .

Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, el párrafo segundo del art. 368 permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo anterior en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En el presente supuesto, habida cuenta de la cantidad de sustancias ilícitas incautadas (103,10 gramos de cocaína con una riqueza de 29,66%; 16,16 gramos de cocaína con una riqueza del 17,25%), así como del hallazgo de tres básculas de precisión, no es posible la aplicación de dicho tipo en su modalidad atenuada al no poder reputarse de nimia la entidad del hecho.

CUARTO.- Juicio circunstancial.

En el acto del juicio oral la defensa del Sr. Donato ha interesado la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la de toxicomanía. Por su parte, la defensa del Sr. Evaristo solicita la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la de arrepentimiento.

A) Dilaciones indebidas

I.- El art. 21.6ª del CP , tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, considera circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

II.- A fin de determinar si concurre la invocada atenuante, se han de reseñar los siguientes hitos procesales:

- Los hechos sometidos a enjuiciamiento acaecieron el día 13 de agosto de 2008.

- En fecha 17 de julio de 2009 el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián dicta Auto acordando seguir las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado (folio 71).

- En fecha 16 de noviembre de 2009 (folio 92) se dicta Auto acordando la apertura del juicio oral y declarando órgano competente para el enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal que por reparto corresponda.

- Una vez evacuados los respectivos escritos de defensa, se dicta Diligencia de Ordenación el 10 de marzo de 2010 por la que se acuerda remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal.

- Las actuaciones se reciben en el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián el día 23 de marzo de 2010 y mediante Auto de 7 de abril de 2010 se señala para el comienzo del juicio oral el 15 de julio de 2010.

- El día 15 de julio de 2010 el Juzgado de lo Penal nº 1 acuerda la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción debido a su falta de competencia para el enjuiciamiento de los hechos.

- El 22 de julio de 2010 mediante Providencia del Juzgado de Instrucción nº 2 se acuerda remitir la causa a la Audiencia Provincial.

- Los presentes autos se reciben en esta Audiencia el día 27 de julio de 2010.

- Mediante Providencia de 9 de septiembre de 2010 (folio 8 del rollo) se acuerda oficiar a las Fuerzas de Seguridad a fin de que averigüen el domicilio o paradero del Sr. Evaristo . Dicho acusado por tal motivo resultó detenido el 6 de octubre de 2010.

- Por Auto de 10 de febrero de 2011 (folio 30) se acuerda señalar el juicio el 10 de mayo de 2011, el cual hubo de suspenderse debido a que el Letrado del Sr. Evaristo causó baja en el Colegio de Abogados.

- Finalmente, mediante Providencia de 14 de noviembre de 2011 se acordó celebrar el juicio oral el 19 de marzo de 2012.

III. Por tanto, resulta cierto que la tramitación de las presentes actuaciones sufrió una demora por causa no imputable a los acusados, pues desde el 23 de marzo de 2010 (fecha en que tienen entrada los autos en el Juzgado de lo Penal nº 1) hasta el 27 de julio de 2010 (momento en el que definitivamente se reciben en Audiencia) transcurrieron más de cuatro meses, retraso atribuible únicamente a los órganos judiciales.

Además, teniendo en cuenta que desde que sucedieron los hechos sometidos a enjuiciamiento (13 de agosto de 2008) hasta la celebración del juicio han transcurridos más de tres años y siete meses y que la causa no reviste una especial complejidad, procede estimar la invocada atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple.

B) Confesión

I.- La defensa del Sr. Evaristo solicita, de manera subsidiaria, que se aprecie la circunstancia atenuante de confesión del hecho del art. 21.4 CP .

II.- No obstante, se ha de tener en cuenta dicho acusado fue detenido por agentes policiales cuando tenía en su poder 103 gramos de cocaína, con una riqueza del 29%.

Asimismo, el Sr. Evaristo a lo largo de todo el procedimiento, a través de su defensa técnica, ha interesado la libre absolución, argumentando que la sustancia que se le intervino no era cocaína.

Por tales motivos, se ha de desestimar la atenuante invocada pues la admisión de que poseía la droga se llevó a cabo tras su detención y además tal atenuante es incompatible por su propia naturaleza con una petición de un pronunciamiento de contenido absolutorio basado en la inexistencia del hecho antijurídico.

C) Toxicomanía

La defensa del Sr. Donato ha interesado la apreciación de la atenuante de adicción al consumo de drogas tóxicas o estupefacientes.

Al respecto, el acusado Sr. Donato ha manifestado en la vista oral que es consumidor de cocaína.

En el mismo sentido, la testigo doña Marina (hermano del acusado) también ha aseverado que su hermano consumía cocaína.

No obstante, al margen de estas meras manifestaciones verbales no existe en las actuaciones ningún dato o soporte probatorio ( v. gr.informes o documentos médicos) tendentes a acreditar que el acusado Sr. Donato en la fecha de los hechos era adicto al consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes y que a causa de dicho consumo tenías sus facultades intelectivas o volitivas mermadas o disminuidas.

QUINTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

I.- Conforme al marco penal diseñado por el artículo 368 del Código Penal , la sanción asignable a los autores del ilícito penal se establece en la privación de libertad de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Asimismo, dispone el artículo 374 del Código Penal que, salvo que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, se acordará el decomiso de la droga tóxica, de los bienes y efectos que hayan servido de instrumento para la comisión del delito o provengan de los mismos.

El art. 66.1.1ª dispone que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

II.- El desvalor del hecho atribuido a los acusados presenta una nota común: la entidad del riesgo para el bien jurídico protegido -la salud pública- presenta una moderada intensidad atendiendo a la cantidad de droga pura sujeta a su dominio funcional.

Por consiguiente y habida cuenta que concurre una circunstancia atenuante en ambos acusados, se impone la pena mínima de tres años de prisión y multa de 4.032,07 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 200 euros impagados ( art. 53.2 CP ).

Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena privativa de libertad ( artículo 56.1 CP ).

La sustancia estupefaciente intervenida debe ser decomisada, al constituir el objeto material de la conducta típica.

SEXTO.- Expulsión del territorio nacional

I.- El Ministerio Fiscal interesa la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado Sr. Evaristo por su expulsión del territorio nacional.

En este sentido, establece el art. 89.1 del CP vigente en la fecha de los hechos que las penas privativas de libertad inferior a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio nacional, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Tras la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010, de 22 de junio, se ha añadido un párrafo al punto 1 en virtud del cual se permite acordar la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas.

II.- En el supuesto presente, consta en el folio 8 que el Sr. Evaristo se encuentra en situación irregular y en el folio 29 la notificación del expediente administrativo de expulsión.

En cualquier caso, habida cuenta que en el acto del plenario no se confirió audiencia al citado acusado acerca de su actual situación personal y laboral y de la posibilidad de encontrarse en una situación de arraigo que desvirtúa la aplicación imperativa de la sustitución de la prisión por la expulsión, consideramos procedente diferir el pronunciamiento sobre esta cuestión al momento de la ejecución de esta resolución, según permite en la actualidad el párrafo segundo del art. 89.1 CP .

OCTAVO.- Costas.

Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal .

Fallo

1º.- Condenamos a don Donato como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 4.032,07 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 200 euros impagados.

2º.- Condenamos a don Evaristo como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 4.032,07 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 200 euros impagados.

3º.- Acordamos el comiso de la droga incautada

4º.- Los acusados abonarán por mitad las costas causadas en el procedimiento.

5º.- Una vez firme esta resolución, oígase en su caso al acusado don Evaristo acerca de su situación personal en relación con la petición de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.