Sentencia Penal Nº 228/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 22/2011 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL P. Oral 22/2011

SECCIÓN TREINTA Sumario 3/2011

Jdo.Instr. 1 Móstoles

S E N T E N C I A Nº 228/2012

Magistrados:

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a ocho de junio de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por el delito de pornografía infantil y abusos sexuales continuados.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Jose Pablo , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 /1983 en Madrid, representado por el Procurador Sr. Manuel Lanchares Perlado y asistido del Letrado Sr. Ignacio García Tabora.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada los días 29, 30 y 31 de mayo de 2012, se practicaron las siguientes

pruebas: interrogatorio del acusado, se practicó la testifical de Claudia , Martina , Eva María , Evangelina , facultativo del SUMMA 112 Doctor Emilio ; Policías Nacionales núm. NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 ; visionado de las exploraciones de los menores Alfredo , Ernesto , Vanesa y Maximiliano ; pericial de los Policías Nacionales NUM008 , NUM009 , Luis Manuel , Eufrasia , Luis Manuel , Rosana , Aurelio y Carmela .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

Los del apartado A) de un delito continuado del artículo 189.1 apartado b) en relación con el apartado 3.a) del mismo artículo y en relación con el artículo 74 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado. Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponerle la pena, por este delito, de 9 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena. De conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57, prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otra frecuentado por la misma, a menos de 1.000 metros y de comunicarse con la víctima durante 19 años.

Los hechos relatados en el apartado B) son constitutivos de un delito del artículo 189.1 apartado a) en relación con el apartado 3.a) del mismo artículo. Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado. Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponerle la pena, por este delito, de 9 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena. De conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57, prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otra frecuentado por la misma, a menos de 1.000 metros y de comunicarse con la víctima durante 19 años.

Los hechos relatados en el párrafo C) son constitutivos de 4 delitos de agresiones sexuales continuados del Art. 74 , art. 183. 1 y 3, redactado conforme a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio . Imputó la responsabilidad en concepto de autor del delito de abuso sexual al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera las siguientes penas por cada uno de los cuatro delitos: 11 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena. De conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57, prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otra frecuentado por la misma, a menos de 1.000 metros y de comunicarse con la víctima durante 21 años.

Costas.

Indemnizará en la cantidad de 70.000 euros a cada uno de los cuatro menores Alfredo , Ernesto , Vanesa y Maximiliano por los perjuicios morales cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que sea designada por los representantes legales de los menores y de la cual no podrán disponer sus representantes legales sin autorización judicial. Esta cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamento Criminal .

Tras la celebración del acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal efectuó las siguientes modificaciones:

Los del apartado A) son constitutivos de un delito continuado del artículo 189.1 apartado b) en relación con el párrafo (que no apartado) 3.a) del mismo artículo y en relación con el artículo 74 del Código Penal . Concurre la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 del Código penal . Procede imponer la pena, por este delito, de 7 años y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena. De conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57, prohibición de aproximarse a las víctimas menores de edad Alfredo , Ernesto , Vanesa y Maximiliano , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otra frecuentado por las mismas, en un radio de 1.000 metros y de comunicarse con ellos por cualquier medio telemático, durante un periodo de 17 años y 1 día.

Los hechos relatados en el apartado B) son constitutivos de un delito del artículo 189.1 apartado a) en relación con el párrafo 3.a) del mismo artículo. Procede imponer la pena, por este delito, al concurrir la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal , de 7 años y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena. De conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57, prohibición de aproximarse a las víctimas menores de edad Alfredo , Ernesto , Vanesa y Maximiliano , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otra frecuentado por las mismas, en un radio de 1.000 metros y de comunicarse con ellos por cualquier medio telemático, durante un periodo de 17 años y 1 día.

Por cada uno de los cuatro delitos del apartado C) de agresión sexual del artículo 183.1 y 3, al concurrir la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal , la pena de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena. De conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57, prohibición de aproximarse a las víctimas menores de edad Alfredo , Ernesto , Vanesa y Maximiliano , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otra frecuentado por las mismas, a menos de 1.000 metros y de comunicarse con la víctima durante 18 años y 1 día.

Alternativamente;

respecto de los hechos de agresión sexual imputados al acusado en relación con la menor Vanesa , un delito de agresión sexual del artículo 183.1 del C.P interesando la pena en tal caso de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena. De conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57, prohibición de aproximarse a Vanesa , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otra frecuentado por la misma, a menos de 1.000 metros y de comunicarse con la víctima durante 14 años y 1 día.

Conforme al artículo 192 del Código penal , si la sentencia fuera condenatoria y una vez que haya cumplido las penas privativas de libertad, Jose Pablo sea sometido a la medida de libertad vigilada durante 10 años durante los cuales deberá asistir a programas formativos de reorientación sexual adaptados y en centros especializados en personas con retraso mental leve.

III. La defensa de Jose Pablo solicitó la libre absolución. Subsidiariamente, la apreciación de la eximente del artículo 20.1 ª y 3ª del C.P o, como mínimo, atenuante del artículo 21.1ª en relación con las anteriores citadas del artículo 20.

Hechos

Se declara probado que como consecuencia de la recepción en la Brigada de Investigación Tecnológica (BIT), Grupo III de Protección al Menor, de la Comisaría General de Policía Judicial, de un escrito procedente de INTERPOL WIESBADESN sobre la posible comisión de ilícitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, se tuvo conocimiento de que, utilizando el programa cliente de la red "eDonkey2.000"llamado "emule plus v1.2d" -gratuito y de libre acceso para cualquier usuario de la red- se estaba descargando y compartiendo con los demás usuarios de Internet un vídeo de 4.13 MB de tamaño en el que una niña de unos 3 años de edad realizaba prácticas sexuales en una bañera. ORANGE informó de que la dirección I.P asignada a la línea de Internet asociada al nº de teléfono NUM010 , a través del cual se había bajado y distribuido el vídeo citado, era el instalado en la CALLE000 , nº NUM011 , Escalera NUM012 , piso NUM013 NUM014 de Móstoles (Madrid) que era utilizado por Jose Pablo (mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM000 ) pese a que figuraba a nombre de su madre -actualmente fallecida- Rafaela .

A. - Tras la preceptiva autorización judicial mediante auto de 10 de marzo de 2011, se realizó entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 , nº NUM011 , Escalera NUM012 , piso NUM013 NUM014 de Móstoles y fueron hallados:

- en el cajón de un mueble de la habitación que ocupaba de forma exclusiva Jose Pablo , dos discos duros en los cuales el acusado almacenaba, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, más de 150 archivos en los que se podía ver a menores de edad de forma explícita realizando actos sexuales o mostrando sus órganos genitales desnudos.

- en una tarjeta de memoria 2GB de capacidad, localizada en otro cajón de la citada habitación, Jose Pablo almacenaba fotografías propias y en compañía de Ernesto , de 10 años de edad en cuanto nacido el NUM015 - 00. En cuatro de ellas el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, había fotografiado al menor mostrando desnudos sus órganos genitales.

- Jose Pablo , que tenía conocimiento de que el día indicado se iba proceder a efectuar un registro en su domicilio en tanto su madre había sido citada por la mañana en las dependencias de Comisaría para la práctica de la diligencia, para evitar el hallazgo del material en él almacenado, procedió a formatear y reinsertar el sistema operativo, esa misma mañana, del ordenador de su habitación por lo que el disco duro se encontraba vacío.

B.- Jose Pablo cuidaba habitualmente, al menos desde mediados de 2009 y hasta marzo de 2011, generalmente en su domicilio, a su sobrino Alfredo (nacido el NUM016 -00) y a los hermanos Ernesto , Vanesa (nacida el NUM017 -03) y Maximiliano (nacido el NUM018 -1997), de forma gratuita y por la relación de parentesco y amistad que le unía con los progenitores de los menores.

Aprovechaba los momentos en que su madre se encontraba ausente y entonces mostraba a los menores, que consideraban a Jose Pablo como un buen amigo, en el ordenador de su habitación, películas pornográficas; también les enseñaba a bajarse películas y fotografías de la misma naturaleza. En el mismo periodo, de forma reiterada, ofreció y entregó a los cuatro menores de edad dinero (que oscilaba entre 1 y 10 euros) o chucherías, a cambio de que se desnudasen en su presencia, se dejasen tocar por él los órganos genitales o convenciesen a los demás para que le permitieran tales prácticas, a lo que los menores accedían. Empleando tales mecanismos consiguió:

Que su sobrino Alfredo se masturbase en su presencia o se dejase masturbar por él tocándole el pene; en un número de ocasiones que no ha podido precisarse pero en todo caso superior a tres. La madre del menor Eva María no reclama indemnización.

Que Maximiliano se masturbase en su presencia o se dejase masturbar por él tocándole el pene; en un número de ocasiones que no ha podido precisarse, pero en todo caso superior a cuatro.

Que Vanesa permitiese que le tocase el trasero y también la vagina en, al menos, dos ocasiones, sin que coste le introdujera los dedos.

Que Ernesto , por quien Jose Pablo mostró siempre un especial interés sexual, se masturbase en su presencia o se dejase masturbar por él tocándole el pene o haciendo que empleara un vibrador; en un número de ocasiones que no ha podido precisarse pero en todo caso superior a diez. Que le fotografiase desnudo. También hizo al menor repetidas felaciones y trató de penetrarle analmente en una ocasión sin conseguirlo por la desproporción de órganos.

Jose Pablo padece una minusvalía de 65% por discapacidad del sistema osteoarticular, retraso mental ligero y deficiencia visual y tiene un coeficiente intelectual del 65%. El retraso mental le ocasiona una leve disminución de sus facultades volitivas e intelectivas. También padece pedofilia posiblemente con atracción sexual por varones y de tipo exclusivo, sin afectación de sus facultades.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son constitutivos de:

A .- La primera cuestión a determinar es si la conducta que se achaca al imputado, descrita en el apartado A de los que hemos establecido como probados, es subsumible en la mera posesión de pornografía, si implica la difusión a terceros, e incluso si es de aplicación el subtipo agravado invocado por el Ministerio Fiscal.

Hemos de rechazar la aplicación del tipo atenuado del art. 189.2 del Código Penal . Con reiteración la Jurisprudencia viene considerando que el uso de programas denominados peer-to-peer (el programa cliente de la red "eDonkey2.000" y "eDonkey" es una de las redes peer-to-peer más extendidas y usadas en nuestro país)-, que permite compartir archivos con un número indeterminado de internautas simplemente descargándose o instalando uno de los muchos programas clientes que de forma gratuita están disponibles en Internet, es un supuesto de distribución o difusión de pornografía, dándose el elemento subjetivo del tipo aun cuando la finalidad principal del autor no sea la de distribución, pues basta para colmar los requisitos del dolo que el autor quiera realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, esto es, sabiendo que con su conducta contribuye a la distribución o difusión de la pornografía almacenada en su ordenador. Así, recoge un caso de peer-to-peer la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 , que afirma que el sistema empleado por el acusado "propiciaba a su vez las descargas sucesivas y, por ende, la distribución a terceros usuarios de ese material, debiéndose tener en cuenta, al respecto, que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera "facilitación de la difusión", que se alcance ese resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, teniendo en cuenta que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad, que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibiliten la referida distribución de los contenidos pornográficos". Y ello sin perjuicio de que, "como señala el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional celebrado el 27 de Octubre de 2009: "Una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1 b) CP , el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos" (vid. También SSTS como las de 30 de Enero o 28 de Octubre de 2009 )." ( STS 21 de noviembre de 2011 ; en similar sentido, la STS 17 de noviembre de 2011 ). Requisito subjetivo que concurre en el caso como se pone de manifiesto a través de la declaración prestada por el acusado ante el Instructor el 11-03-11 en la que manifestó saber que son archivos que se comparten. No obstante, no cabe la aplicación del subtipo agravado del art. 189.3.a) del Código Penal . El Tribunal Supremo ha resuelto la duda de si la agravación de haber utilizado a menores de 13 años es aplicable a todos los casos comprendidos en el apartado 1 b) del art. 189, o si solo opera en relación con aquellas actividades en las que a los menores se les haya hecho intervenir personalmente. Así, nos dice la STS de 17 de noviembre de 2011 , que "el dilema interpretativo lo ha resuelto este Tribunal de Casación, según se refleja en la sentencia 873/2009, de 23 de julio , en el sentido de que cuando el legislador se refiere a "utilizar" menores de 13 años está aplicando el verbo "utilizar" como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización ( SSTS 674/2009, de 20-5 ; 795/2009, de 28-5 ; 592/2009, de 5-6 ; 873/2009, de 23-7 ; 340/2010, de 16-4 ; 197/2010, de 16-2 ; y 674/2010, de 5-7 ). Por otra parte, acaba diciendo la reciente doctrina jurisprudencial, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de diez meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico ( SSTS 674/2009, de 20-5 ; 795/2009, de 28-5 ; y 674/2010, de 5-7 )." ( STS 17 de noviembre de 2011 ). Por este motivo es patente en el presente caso, en que solo se atribuye al acusado la tenencia del material pornográfico -solo realizó usó para sí las fotografías que efectuó estando desnudo y mostrando su pene el menor Ernesto y no consta que las usara posteriormente- la inaplicabilidad del subtipo agravado por el que se viene formulando acusación y hemos de subsumir todos los hechos en el 189.1 apartado b) del Código Penal, en relación con el 74 del Código Penal al ser continuado, sin que proceda subsumir los hechos, también, en el delito de utilización de menores con fines pornográficos tipificado en el artículo 189.1 apartado a) del Código Penal .

Claro que conocía el acusado que los más de 150 archivos en los que se podía ver a menores de edad de forma explícita realizando actos sexuales o mostrando sus órganos genitales desnudos contenía el material pornográfico. El nombre de los mismos es indicativo de su contenido pedófilo. Así, Pelirojo , Chili , Torero , Moro .... En ellos se especifica la edad de los protagonistas (con las expresiones 9, 10, 11, 14 yr old), su nacionalidad (asiática, española...) y las prácticas a realizar por las menores (fuched, pedo anal...). Además, en eMule, para que el archivo le sea descargado en su ordenador, ha de introducir el nombre del mismo y conectarse a un servidor, lo que excluye cualquier acto involuntario. A mayor abundamiento, el resultado del registro efectuado en su domicilio nos demuestra que resulta imposible concebir un error en la descarga de más de 150 archivos pornográficos máxime cuando el acusado disponía ya seleccionados y guardados en carpetas los mismos. En tales condiciones, en modo alguno puede pensarse que pudo el acusado confundir tales páginas con otras de contenido lícito.

Los agentes de la Policía Nacional NUM008 y NUM009 que comparecieron en el plenario así lo aseguraron reiterando sus informes periciales obrantes a los folios 215, 635 a 676 y 57 a 83 del Rollo de Sala. Además, esta aseveración no fue cuestionada por el acusado y para rebatirla no ha articulado prueba en contrario.

B.-Un delito continuado de abuso sexual de los arts. 183.1 y 3 en relación con el 74 del C. Penal , en su redacción otorgada por la Ley Orgánica 5/2010, en vigor desde el 23 de noviembre de 2010 pues el acusado realizó felaciones repetidas al menor Ernesto y trató en una ocasión de penetrarle analmente sin conseguirlo por la desproporción de órganos; hizo que el menor se masturbase en su presencia o se dejase masturbar por él tocándole el pene o haciendo que empleara un vibrador.

En el delito de abusos sexuales, tanto en su figura básica, art.181.1, como en la cualificada del art. 183.3 (menor de 13 años con quien se tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal), la acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia o intimidación, ya que ésta es el elemento diferenciador con la agresión sexual, y además en los supuestos, como los que nos ocupan, de víctimas menores de 13 años, se ha de entender que no media consentimiento por su parte. Al tratarse de menores de 13 años, no obstante opiniones doctrinales que consideran que debiera establecerse una presunción que admitiera prueba en contrario, a través del análisis a posteriori de la capacidad de la menor para expresarse en el ámbito sexual, lo cierto es que el CP (art. 181- 2 anterior y art. 183.1 actual), establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles ( STS 22-10-2004 , 15-2-2003 ), y lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido ( STS 266/2012, de 3 de abril ).

Aún cuando el acusado niega los hechos, los mismos han resultado acreditados de forma indubitada mediante la reproducción en el acto del juicio de la prueba practicada durante la instrucción de la causa con el carácter de prueba reconstituida, exploración del menor Ernesto , efectuada el 30 de mayo de 2011. Fue dirigida por el psicólogo del juzgado Luis Manuel hallándose presentes, en una sala contigua y siguiendo su desarrollo mediante un monitor, por el Secretario Judicial, el Instructor, Ministerio Fiscal, Letrado del acusado, quienes trasladaron a aquél cuantas preguntas formularon, tras su admisión por el Instructor. Se documentó la diligencia a los folios 396 y 397 de la causa.

La sentencia del Tribunal Supremo 96/2009, de 10 de marzo dice sobre tal medio de prueba: "En nuestro ordenamiento procesal, como recientemente ha recordado una vez más esta Sala en su sentencia 129/2007 de 24 de febrero , por regla general los medios de prueba con validez e idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia son los que se practican en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación ante el mismo Tribunal que ha de juzgar; de contradicción entre las partes del proceso; y de publicidad. También la prueba testifical debe en principio practicarse así, salvo los casos excepcionales que luego se dirán, es decir ante la presencia del Tribunal sentenciador. En este sentido el art. 702 de la LECr dispone que quienes están obligados a declarar "lo harán concurriendo ante el Tribunal". Y el art. 446 de la LECr , establece la obligación que el testigo que declaró en el sumario tiene de "comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello".

Se ha dicho con razón que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del Tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial.

Excepcionalmente, sin embargo, cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral, sustituyéndola por otras soluciones. En ellas existen diferencias por su mayor o menor observancia de los principios que presiden la práctica de la prueba y especialmente del principio de inmediación ante el Tribunal juzgador:

A) Así sucede, salvándose plenamente la inmediación, con la llamada "prueba anticipada en sentido propio". Se admite en el Procedimiento Ordinario por el art. 657 apartado tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que tiene en el Procedimiento Abreviado su correspondencia en los arts. 781-1 apartado tercero y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En uno y otro procedimiento la excepcionalidad se limita a la anticipación de la práctica probatoria que se desarrolla en un momento anterior al comienzo del juicio oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, con sometimiento a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1 de la LECr ).

B) Un segundo supuesto muy diferente, porque ya supone un sacrificio de la inmediación, es el denominado por algunos como "prueba preconstituida". Su diferencia con la anticipada está en que en la preconstituida la práctica de la prueba no tiene lugar ante el Tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción, con lo cual la inmediación desaparece al menos como inmediación espacio temporal, y queda reducida a la percepción del soporte en que la prueba preconstituida se documente y refleje. A veces se le denomina prueba "anticipada en sentido impropio" para reservar el término de "preconstituida " a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza y cuya práctica -como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias -es forzosamente única e irrepetible. Se llame de una o de otra forma este supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se dan en el procedimiento abreviado y en el ordinario:

1) En el abreviado se rigen por lo dispuesto en el art. 777 de la LECr . según el cual "cuando por razón de lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como es obvio que ante el Juez de Instrucción no se satisface debidamente la inmediación, el precepto busca garantizar al menos una inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, o bien- previendo quizás la secular falta de medios de la Justicia española- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.

2) En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr . art.448 y art.449 cuyas exigencias son:

a) En cuanto al presupuesto condicionante: que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península.

b) En cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieran asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; y que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes.

c) En cuanto a su introducción en el Juicio Oral: que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba, preconstituida o anticipada; exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad, y contradicción. Así lo evidencia además que lo exija el art. 777 en el Procedimiento Abreviado, sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, cuando está referido a delitos de mayor gravedad.

d) Que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario para comparecer al Juicio Oral, legitimante de su práctica anticipada ante el Juez de Instrucción, subsista después, puesto que si por cualquier razón desapareciera luego la imposibilidad de acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse del testimonio directo en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada al amparo del art. 448 de la LECr .

C) El tercer supuesto lo regula el art. 730 de la LECr . que cubre los casos en que no siendo tampoco posible, como en los anteriores, prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, sin embargo, a diferencia de ellos, la imposibilidad procede de factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito el art. 730 de la LECr . dispone que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral".

Pues bien, en la mencionada sentencia se dice que además de la muerte, la incapacidad del testigo y el haberse ausentado de la Península como sucesos previsibles y causas justificantes de la preconstitución de la prueba, debe ampliarse y entenderse como un supuesto de "imposibilidad" para testificar en Juicio Oral aquellos casos en que exista riesgo cierto de producir con el testimonio en el Juicio Oral graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual.

Dice la citada sentencia: "Éste es ya un valor incorporado al derecho positivo, y en cuanto su vulneración es repudiada por el orden jurídico, nada impide reputar como casos de imposibilidad los que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegida por la ley. Para valorar adecuadamente la necesidad de la prueba en el Juicio Oral ha de ponderarse, como subraya la Sentencia de esta Sala 151/2007 de 28 de febrero , el derecho del acusado pero también el derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia. Esa Sentencia, reiterando lo dicho por la Sentencia 429/2002 de 8 de marzo , recuerda que la L.O. 1/1996 de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que es desarrollo tanto del art. 39.4 de la Constitución Española como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidad el 20 de noviembre de 1989, en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el art. 11.2 como dos de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor, "la supremacía del interés del menor " y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal", y dispone en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará" toda interferencia innecesaria en la vida del menor ".

Y en el art. 17 de la misma Ley Orgánica se contiene el mandato de que "en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudique el desarrollo personal y social del menor, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que inciden en la situación personal y social en que se encuentra". El art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderán será el interés supremo del niño". Esta jurisprudencia -añade la sentencia citada de 28 de febrero de 2007 -, que atiende al superior interés del menor en el enjuiciamiento penal, cuando es testigo del hecho criminal, compaginando las exigencias de su específica protección con los que en derecho procesal penal corresponden al acusado de un hecho delictivo, particularmente a oír los testimonios en su contra y a formular preguntas al testigo de cargo ( art. 6.3 del CEDH ), obliga a una búsqueda de equilibrio y ponderación entre los intereses descritos. Por otra parte el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, Sentencia de 16 de junio de 2005, proa. Convenio Colectivo de Empresa de CLINICA CAPOTE, S.L./2003 "Caso Pupino " declara que los arts. 2,3 y 8 apartado 4 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal debiera interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta". El órgano jurisdiccional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad a dicha Decisión marco". En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 743/2010 .

Pues bien, el visionado de la grabación de la exploración de Ernesto en el acto del juicio fue solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa del procesado, quien no formuló objeción alguna sobre su preconstitución. Por ello, en presencia de todas las partes y en dos sesiones del juicio oral, se reprodujo la grabación en su día efectuada.

Ernesto , de 10 años de edad, narró que conoció a " Chispas " en el año 2009, cuando tenía 8 años. Era buen amigo de su madre y esta les dejaba a él y a sus hermanos Maximiliano y Vanesa a su cuidado cuando tenía que ir a trabajar o cuando salía. Chispas era un buen amigo para él. Se quedaban en casa de Chispas y cuando la madre de este salía les llevaba a su habitación. En ese lugar y en el ordenador que tenía allí instalado les ponía películas porno en las que salían hombres y mujeres mayores desnudas; también niños como él que tenía en una carpeta diferente. Hacíamos "cosas que no se deben hacer". Desnudarse. Chispas se sacaba "lo de abajo", el pene. Grababa en una cámara de fotos que tenía, le grababa a él desnudo. El tenía que "chuliar" (follar). Follar consistía en que Chispas "se la chupaba". Otras veces Chispas le hacia una paja a Él. Otras la paja se la hacía Chispas a sí mismo, a su hermano Maximiliano y a Alfredo . El nunca se la chupaba a Chispas . También tenía una máquina de hacer masaje que usaban él y su hermano Maximiliano . La paja se la hacía Chispas a sí mismo, a él, a su hermano Maximiliano y a Alfredo . Todo esto ha pasado 4 o más veces. Una vez le intentó "meter la polla por el culo", lo intentó pero no lo consiguió porque la tenia grande, luego se la chupó. A Chispas lo ha visto desnudo. Usaba preservativos. Chispas le daba dinero si hacia estas cosas y si no contaba nada a su madre de lo que hacían. El relato que de los hechos efectuó el menor resultó sumamente elocuente a la Sala, por la especificidad y concreción de datos aportados -lugares, momentos, acciones que cada uno desarrollaba, quienes estaban presentes en cada ocasión-; la abundancia de detalles; la escenificación que de los acontecimientos sexuales más relevantes efectuó el menor mediante los muñecos que el psicólogo le dejaba y a través de los cuales ponía de manifiesto lugar de su anatomía que le tocaba, si lo hacía el acusado estando ambos o uno de ellos desnudo o vestido, si él estaba arriba o abajo, quien sentado y quien de pie o arrodillado en el suelo, si se colocaban uno frente a otro o el acusado por su espalda.

Lo que Ernesto declaró fue además corroborado por los testimonios prestados por los menores Maximiliano , Vanesa y Alfredo , presentes en multitud de ocasiones todos ellos. Ernesto , Vanesa y Maximiliano al ser hermanos; Alfredo , por ser sobrino del acusado. Alfredo dijo, en relación con Ernesto , que Chispas hacia "pajillas" a Ernesto , por lo menos 10 o más; que le hacía más que a nadie. Vanesa relató que en una ocasión vio que Ernesto se quitó el pantalón, Chispas se bajó y se la estaba chupando; que una vez vio desnudos a Chispas y a su hermano, "hacían cosas raras como las cosas que hacen los mayores o los enamorados"; que una vez vio que Ernesto y Chispas estaban en la habitación de la madre de Chispas -tenia la llave Chispas - y estaban sin vestir, se habían quitado la ropa, estaban haciendo unas cosas raras...las que hacen los enamorados...los dos se pusieron en la cama y entonces hicieron cosas raras que hacen los enamorados en la cama. Por último, Maximiliano contó que Chispas decía a su hermana y a su hermano que si se dejaban tocar "la polla" y "la cosa" les daba 2 o 3 euros; a su hermano Ernesto Chispas se le chupaba Chispas .

También debe destacarse la existencia de elementos de corroboración, derivados del testimonio de la madre del menor, Claudia , que fue la primera en percibir datos la confesión de su hijo una vez fue alertada por la Policía Nacional de que aparecía su hijo Ernesto exhibiendo su pene en fotografías que tenía el acusado y que dieron lugar a la presentación de la denuncia. La información ofrecida por la madre no es sólo de referencia pues, sin sospechar nada, si le sorprendía el dinero que manejaban sus hijos.

Del mismo modo, los peritos que informaron en el plenario - Luis Manuel y Eufrasia - fueron contundentes en sus explicaciones al Tribunal. Consideraron que la información ofrecida por Ernesto , fue siempre coherente, aportaba detalles suficientes e inusuales. Tampoco detectaron factores indicativos de que el niño pudiera estar siendo presionado en su declaración. Los psicólogos dijeron que el testimonio ofrecido por el menor era "muy probablemente creíble". Por último, no se ha acreditado la existencia de ningún resentimiento contra Jose Pablo por parte del menor.

El delito es continuado. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no exceptúa de la figura del delito continuado las infracciones contra la libertad sexual aunque las mismas ofenden, evidentemente, bienes eminentemente personales; pero es preciso, de acuerdo con la definición que del mismo ofrece el artículo 74.1 del Código Penal , que el autor realice la pluralidad de acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión"; y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además ( Sentencias de 11 de octubre de 1996 ; 8 de julio de 1997 ; 6 de octubre de 1998 ; y 28 de junio de 1999 , entre otras muchas) que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta. Sentado lo anterior, todas éstas exigencias concurren en el presente caso puesto que los encuentros sexuales que el acusado mantuvo con el menor cumplían con aquella misma finalidad de carácter sexual, tratándose de actos plurales, diversos, repetidos en el tiempo y con una proximidad temporal, al declarar el menor que sucedió desde el 2009 hasta su detención en 2011. Añadir que la reciente sentencia del TS 77/2012, de 15 de febrero dice en relación con el delito de abusos sexuales que para apreciar la continuidad delictiva prevista en el artículo 74.3 CP , cuando el acto sexual tenga como sujeto pasivo la misma persona y se repita de manera casi seguida o inmediata y ello acontezca con motivo de la misma ocasión y en análogas circunstancias de tiempo y lugar, no se requiere la concreción de las veces en que se produjeron las relaciones para apreciar una continuidad delictiva. Como se decía en la STS. num. 867/2010 de 21-10-2010 , el relato de que los hechos constitutivos del delito de abusos se realizaron, por lo menos, en tres ocasiones, implica la aplicación de la figura del delito continuado.

C.- Tres delitos continuados de abuso sexual del arts. 183.1 en relación con el 74 del Código Penal , en su redacción otorgada por la Ley Orgánica 5/2010, por los actos cometidos con los también menores de edad Alfredo (nacido el NUM016 - 00), Vanesa (nacida el NUM017 -03) y Maximiliano (nacido el NUM018 -1997).

C.1 .- Alfredo . A petición de las partes se visionó en el acto del juicio oral la prueba preconstituida consistente en su exploración efectuada el 27-05-2011 (documentada a los folios 393 y 394). Se practicó en idénticas condiciones a las que hemos analizado en relación con Ernesto , dando por reproducido lo expuesto en cuanto a su valor como prueba de cargo. Alfredo dijo en el curso de la exploración que su primo a él y sus amigos les daba euros o les hacia una "pajilla", que a él le hacía "pajillas" y le daba dinero o chuches; que se las hizo en varias ocasiones -dos o tres veces a él y a ellos más de 10- y situaciones (sentado él en la silla del ordenador, tumbado en la cama de Chispas , vestidos, por encima de la ropa); que Chispas también se las hacia a sí mismo; que a veces acababa "saliendo la lefa esa"; Chispas tenia preservativos. Nunca llegó a tocar él a Chispas , nunca se la chupó Chispas , solo hizo lo de "las pajillas".

El testimonio de la madre del menor, Eva María , que fue la primera en percibir datos la confesión de su hijo una vez tuvo conocimiento de la detención de Chispas . Dijo que Alfredo había estado en tratamiento por estos hechos y que había faltado mucho a clase en aquel curso escolar.

Del mismo modo, los peritos que informaron en el plenario - Luis Manuel y Eufrasia - consideraron que la información ofrecida por Alfredo , fue siempre lógica, aportaba detalles suficientes pero no muy abundantes e inusuales. Tampoco detectaron factores indicativos de que el niño pudiera estar siendo presionado en su declaración pro sus progenitores quienes, por otra parte, minimizan los hechos. Los psicólogos dijeron que el testimonio ofrecido por el menor era "probablemente creíble". Por último, no se ha acreditado la existencia de ningún resentimiento contra Jose Pablo por parte del menor quien es sobrino del acusado y además se considera su amigo.

El delito es continuado remitiéndonos íntegramente a lo expuesto anteriormente.

C.2 .- Vanesa . Se visionó en el acto del juicio oral la prueba preconstituida consistente en su exploración efectuada el 30-05-2011 (documentada a los folios 398 y 399). En su práctica se observaron cuantas exigencias hemos analizado, remitiéndonos a las consideraciones anteriormente realizadas. Vanesa relató, en el curso de la exploración y en lo que a ella se refiere, que vio en el ordenador de Chispas vídeos en los que salían personas que hacían cosas en la cama, eran chicos y chicas mayores que hacían cosas raras que hacen los enamorados; que ella no había hecho nada con Chispas aunque quiso hacer con ella lo mismo que con Ernesto pero le dijo que no -explicación que ofreció motu proprio y sin ser preguntada al efecto- añadiendo que si lo había dicho era porque suponía que se lo iban a preguntar; que vio los vídeos dos veces; que Chispas le tocó el culo por detrás y con la mano; que otro día le toco el "pi" (explica que es la cosa que tiene las mujeres abajo); estaban en la habitación de Chispas y le tocó el "pi" y entonces su hermano Maximiliano pegó a Chispas ; que estaba con ropa. Escribió en la exploración, al ser preguntada sobre qué había hecho Chispas a Vanesa "QUE MEA TOKADO EL CULOY MEATOCADOEL PI "(folio 555). Contó todo a su madre y la preguntó de donde sacaba el dinero y le explicó que se lo daba Chispas .

Ernesto , en el curso de la exploración de la que fue objeto, relató que en una ocasión vio que su hermana Vanesa se desnudó en la habitación de la madre de Chispas y entonces Chispas la tocó "el chocho" y su hermana se rió porque le hacía cosquillas.

Maximiliano , en la exploración, dijo que Chispas decía a su hermana y a su hermano que si se dejaban tocar "la polla" y "la cosa" les daba 2 0 3 euros; él había visto a Chispas tocar dos veces "el coño" a su hermana; que a él Chispas le ofrecía dinero a cambio de que convenciera a Vanesa para que se dejara tocar "el coño"; gesticulando un roce superficial en posición horizontal y de lado a lado dijo que Chispas a su hermana "...le hacía así en el coño".

Los peritos Luis Manuel y Eufrasia en el plenario ratificaron el informe por ellos elaborado y obrante a los folios 551 a 560. Afirman que el testimonio de la menor (tenía entonces siete años) era consistente lógicamente, los datos aportados coherentes, aporta escasos detalles pero alguno inusual como por ejemplo que Chispas es quien realiza la felación a su hermano, no es capaz de ubicar temporalmente los acontecimientos. Tampoco detectaron factores indicativos de que la niña pudiera estar siendo presionada en su declaración ni que sienta recelo o enemistad hacia Jose Pablo . Los psicólogos dijeron que el testimonio ofrecido por Vanesa era "probablemente creíble".

El delito de abuso sexual cometido contra Vanesa , también es continuado pues si bien es cierto que no se pueden precisar el número exacto de actos abusivos, si se sabe que como mínimo fueron dos.

C.2 .- Maximiliano . Se visionó en el acto del juicio oral la prueba preconstituida consistente en su exploración efectuada el 30-05-2011 (documentada a los folios 581 a 589). Relató el menor de edad pero el mayor de las cuatro víctimas, que Chispas decía a su hermana y a su hermano que si se dejaban tocar "la polla" y "la cosa" les daba 2 0 3 euros; veían vídeos pornos cuando se iba la madre de Chispas , aparecían un tío y una tía follando, también le ensañaba otras en las que se chupaban la polla la chica al chico y tendrían 20 años, de niños no aunque ha visto que Chispas descargaba de internet con el EMULE fotos de niños desnudos; a él le decía Chispas que si se hacían una paja le daría 5 euros; les enseñaba vídeos y se ponían a hacerse pajas y a tocarse Chispas , él y su hermano Ernesto , cada uno se tocaba a sí mismo; que a veces Chispas le decía a su hermano Ernesto "si te la chupo, si me dejas chupártela te doy dinero" y Ernesto contestaba "si, dame 10 euros"; a él solo le ha tocado; lo de las pajas empezó a los 3 o 4 meses de conocerse (en 2.009); Chispas se ponía preservativos cuando se hacía pajas; le daba corte hacer estas cosas y alguna vez le decía a Chispas que si seguía así se lo contaría a su madre pero Chispas le decía "no tienes huevos de contárselo"; que sí le ha tocado Chispas el pene y le da cosa decirlo pero "...que no ha intentaba nada de metérmela y eso ¿vale?"; le ha tocado Chispas 4 veces, hasta el final no...15 minutos o así; que él nunca ha tocado a Chispas ; lo de chupar la polla solo se lo ha hecho Chispas a su hermano; para que él se dejara tocar le decía Chispas que le daba dinero y como decía que no Chispas cada vez subía más y así empezó con 1 euro y terminó con 10; hacia lo mismo para que convenciera a su hermano y hermana para que se dejaran tocar la polla y el coño; que a él no le hacía fotos desnudo pero ha visto a su hermano en fotos enseñando la polla; que cuando se hacían pajillas Chispas no se bajaba el pantalón pero su hermano y él sí, no todo solo lo necesario para sacar el pene, que él nunca ha bajado a Chispas los pantalones.

Los peritos Luis Manuel y Eufrasia en el plenario ratificaron el informe por ellos elaborado y obrante a los folios 581 a 589. Sostienen que el testimonio del menor es "probablemente creíble". Su relato era consistente lógicamente, no se apreciaban inconsistencias lógicas ni incoherencias. No detectaron factores indicativos de que pudiera estar siendo presionado en su declaración ni que sienta recelo o enemistad hacia Jose Pablo , al contrario, manifestó en la exploración que siente lástima de Chispas porque "le van a caer unos años", me da pena, era más como un amigo.

El delito también es continuado pues, si bien es cierto que no ha sido posible precisar con exactitud el número de actos de contenido sexual realizados con Maximiliano , tuvieron lugar más de cuatro.

Segundo .- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ).

Tercero .- El psicólogo Luis Manuel emitió el informe relativo al acusado unido a los folios 365 a 373 de la causa, que ratificó en el acto del juicio oral. Según el mismo, el acusado presenta una doble patología consistente en retraso mental leve con un CIT del 65% y pedofilia posiblemente con atracción sexual hacia varones y de tipo exclusivo pero, a su juicio, el acusado tiene capacidad suficiente para conocer la ilicitud de sus actos y no presenta una alteración de las capacidades volitivas (de impulso y/o autocontrol).

El médico Forense Rosana emitió los informes unidos a los folios 173 y 174 y 410 A 415, ratificados también en el acto del juicio. Concluye el perito que el retraso mental leve y la pedofilia que padece el acusado no le provocan disminución alguna de su capacidad volitiva y que comprende la ilicitud y consecuencias negativas de los hechos.

Jose Pablo padece una minusvalía de 65% por discapacidad del sistema osteoarticular, retraso mental ligero y deficiencia visual.

Aurelio , psiquiatra de parte, en su informe dijo que a su juicio no estábamos en presencia de un pedófilo y que el retraso mental que sufre Jose Pablo , aunque sea leve es grave pues le hace manipulable y manejable, no es un adulto sino un preadolescente, que no es capaz de comprender el lenguaje escrito. Cree que el acusado comprende la ilicitud de los hechos y sabe que están mal pero como concepto moral, que entiende los hechos pero no de forma competa, por eso piensa que lo que había hecho no era tan grave.

Carmela , psicóloga de la Federación de Organizaciones a favor de personas con discapacidad intelectual, que le ha visitado con frecuencia en el medio penitenciario, ha podido comprobar por sí misma que el acusado no comprende todo lo que se le dice, que determinadas palabras que son empleadas por adultos él no las entiende, que por ello su conducta y comportamiento es más infantil, sabe que algunas cosas no están bien pero minimiza las consecuencias.

Pues bien, a tenor de lo expuesto, la Sala considera que el retraso mental leve que padece -la pedofilia no consta le afecte su voluntad- en modo alguno pude dar lugar a una eximente, ni siquiera incompleta sino a una atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 21.1 del Código Penal pues tal padecimiento solo le ocasiona una leve disminución de sus facultades volitivas e intelectivas. Y ello, considerando las circunstancias del caso, la simplicidad de los hechos enjuiciados(la escasa complejidad de ideación que exige la realización de la conducta criminal cometida) y el tipo de comportamiento desarrollado por el acusado pues no podemos dejar de valorar datos tales como que Jose Pablo , consciente de la ilicitud de sus actos, ofrecía a los menores de edad dinero no solo para que accedieran a satisfacer sus deseos libidinosos y convencieran a los más pequeños para que también lo hicieran sino para que no dijeran a sus padres lo que hacían; es más, a Maximiliano , cuando amenazó a Chispas con contárselo a su madre, le dijo "no tienes huevos de contárselo"; resulta especialmente esclarecedor el hecho de que el acusado sabiendo -porque su madre había sido citada en comisaría por la mañana para el registro que se iba a realizar en su domicilio- de la inminencia del registro, procediera al formateado (borrado) del disco duro del ordenador que tenía en su habitación y en el que sabía tenia archivos ilícitos; al agente NUM002 le confesó Jose Pablo que había formateado el disco duro por miedo a lo que pudieran encontrar y así lo dijo el agente en el juicio oral; el acusado se acogió al inicio del juicio a su derecho a no responder a las preguntas del Ministerio Fiscal, sí lo hizo a las de su defensa.

Para llegar esa conclusión hemos tenido en cuenta la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en dos sentencias -16 de junio de 2010 (Pte. Martínez Arrieta) y 21 de octubre de 2009, de los años 2010-. Dice la Sentencia de 16 de junio de 2010 , remitiéndose a la de 21 de octubre de 2009 : La oligofrenia, según se describe en la doctrina científica, constituye un trastorno permanente del individuo, producido en los momentos iniciales de su maduración psicomática debido a factores diversos (congénitos o adquiridos) que se traduce en un déficit de todas o algunas estructuras orgánicas y una perturbación de la vida instintiva, volitiva y afectiva, determinando un desarrollo de la personalidad en su globalidad.

Las manifestaciones clínicas del retraso mental son muy variadas atendiendo a la diversa etiología, si bien los déficits más relevantes son los relativos a los procesos cognitivos, capacidad intelectiva, aprendizaje del lenguaje y socialización. Para su diagnóstico se recomienda disponer de cuanta información sea posible, no sólo de las mediciones psicométricas de su inteligencia sino también de sus capacidades globales de adaptación al medio, autodeterminación y autonomía. En este sentido las mediciones expresadas en el cociente intelectual y en la edad del sujeto debe contemplarse únicamente como guía orientadora y no con criterios rígidos, pues a veces no basta considerar solo su cociente intelectual, sino que hay que tener también en cuenta la educación recibida, la edad física y particularmente el trato social que la persona ha mantenido.

El Manual diagnóstico Estadístico de los trastornos mentales de la American Psychiatric Association, en su cuarta y última revisión (DSM IV), en relación al retraso mental, establece cuatro grados de intensidad, de acuerdo con el nivel de insuficiencia intelectual, leve (o ligera), moderada, grave (o severa) y profunda.

Habrá retraso mental leve cuando el coeficiente intelectual se halle entre 50-55 y aproximadamente 70, el retraso mental será moderado cuando el coeficiente se halla entre 35-40 y 50-55, el retraso mental será grave cuando el coeficiente se halle entre 20- 25 y 35-40, y el retraso mental se considerará profundo cuando el coeficiente sea inferior a 20 ó 25.

La STS, 139/2001 de 26.2 , dice que en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de una causa de inimputabilidad la alteración debe proyectarse en relación con los hechos, de modo que en el plano normativo- valorativo, la alteración de la conciencia de la realidad debe ser grave, elementos que pueden servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta, e incluso en supuestos de levedad la atenuante por analogía del art. 21.6 CP . Igualmente, la jurisprudencia, SSTS 587/2008 de 25.9 , 2141/2001 de 17.10 , basándose en la psicometría y en test de personalidad e inteligencia, ha valorado la oligofrenia, distinguiendo:

a) La profunda o idiocia, con coeficiente no excede del 25 % y la edad mental es inferior a cuatro años por lo que determina una irresponsabilidad total.

b) La oligofrenia de mediana intensidad o imbecilidad en la que el coeficiente entre el 26 y el 50 %; la edad mental entre los 4 y los 8 años, y en la que el sujeto es generalmente inimputable, si bien con imputabilidad disminuida en los límites superiores, con el juego de la eximente incompleta de enajenación mental, al poder adquirir nociones sobre las normas de comportamiento y poseer cierta capacidad de elección.

c) La oligofrenia mínima o debilidad mental en la que el coeficiente entre el 51 y el 70 %, la edad mental entre ocho y once años y la responsabilidad penal se considera disminuida por el juego de una atenuante simple por analogía en función de su capacidad de desconocimiento sobre la trascendencia del acto ejecutado, u omitido, y de la percepción de la intimidación de la pena a él conminado.

d) Por último, los "bordelines" o simplemente torpes, esto es, aquellos cuyos coeficiente intelectual está por encima del 70 % son consideradas generalmente imputables, salvo que actúen sobre aquel déficit otros elementos psicosomáticos o ambientales que, reforzándolo, permitan estimar obraron en un influjo reductor de su plena imputabilidad.

Ahora bien aun cuando todas las oligofrenias tienen el carácter de permanentes y como hemos expuesto no todos los supuestos incluidos en el término sociológico tienen la misma intensidad y consiguientemente la misma trascendencia penal para la que ha de tomarse en cuenta, genéricamente considerado, el grado o profundidad del déficit intelectual, -conviene no olvidar que el juicio de culpabilidad debe ser individual- las circunstancias del caso, ya que no es lo mismo la actuación del sujeto en una situación compleja y frente a un hecho cuya definición delictiva requiere conocimientos o valoraciones que requieren una reflexión y esfuerzo intelectual inexigible a quien tiene mermada su inteligencia, de la que de quien conculca preceptos elementales, pertenecientes al inconsciente colectivo o impuestos por la experiencia y el saber cotidiano y cuya fundamentalidad para la convivencia social hace que se imbuyan con el mero hecho de vivir en colectividad, incluso en forma subliminal o inconsciente, como son las normas del respeto a la vida humana o a la propiedad ajena o libertad e indemnidad sexuales.

En definitiva se debe relacionar el posible conocimiento y conciencia del hecho y de su significado con su "mayor o menor elementabilidad y facilidad para advertir su ilicitud"( STS 722/2004 de 3.69, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, su complejidad, el acompañamiento, esfuerzo intelectual exigible, socialización, aprendizaje, respeto a las normas de convivencia, etc. Que nos presentaron al sujeto en su concreta situación ( SSTS. 28.2.2001 , 13.12.1994 , 24.10.1991 )".

En cuanto a la individualización de las penas, atendiendo a la concurrencia de la atenuante indicada y la ausencia de agravantes, procede imponerlas en su mínimo, teniendo en cuenta que todos ellos son continuados:

-3 años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito continuado de corrupción de menores al ser la pena señalada en el artículo 189.1 apartado b) la comprendida entre 1 y 5 años de prisión. Además se le impone, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal , prohibición de aproximarse a Ernesto , Maximiliano , Vanesa y Alfredo , en cualquier lugar donde se encuentren, así como a acercarse a sus domicilios, a su centros escolares y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, a una distancia no inferior a 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con ellos, por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones durante un periodo de 5 años .

-la pena señalada en el artículo 183.1 y 3 parte de un límite mínimo de 8 años de prisión y un máximo de 12 años. Esta, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 y en la ausencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de fijarse en su mínimo de diez años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Ello aún cuando el Ministerio Fiscal haya solicitado la imposición de una pena de ocho años de prisión para este delito -que no alcanza el mínimo previsto por la ley- en base al acuerdo acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27-12-07: "El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena ". Además, se le impone, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal , prohibición de aproximarse a Ernesto , en cualquier lugar donde se encuentre, así como a acercarse a su domicilio, a su centro escolar y a cualquier otro que sea frecuentado por él, a una distancia no inferior a 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con él, por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones durante un periodo de 12 años .

-Por cada uno de los tres delitos continuados de abuso sexual del artículo 183.1 en relación con el 74 del C. Penal , estando la penan comprendida, para el tipo básico, en la horquilla de 2 a 6 años de prisión, procede imponer al acusado la pena de 4 años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena. De conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57 además, se le impone, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal , prohibición de aproximarse a Maximiliano , Vanesa y Alfredo , en cualquier lugar donde se encuentren, así como a acercarse a sus domicilios, a su centros escolares y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, a una distancia no inferior a 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con ellos, por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones durante un periodo de 6 años .

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal , en relación con el 106.1, k), se le impone, además de las penas privativas de libertad indicadas, la medida de libertad vigilada durante 10 años, consistente en asistencia a programas formativos de reorientación sexual, especializado o adaptado a personas con retraso mental leve. Esta medida se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad.

Cuarto .- A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del C. Penal , el acusado indemnizará a Ernesto , Maximiliano y Vanesa en la cantidad, para cada uno de ellos, de 30.000 euros por los perjuicios morales derivados de los hechos.

Quinto .- Se le impone al acusado 5/6 partes de las costas procesales ( art. 123 del C. Penal ). Se declaran de oficio 1/6 de las costas del juicio ( artículo 240.2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Fallo

Condenamos a Jose Pablo , en quien concurre la atenuante analógica de trastorno mental, como autor responsable de:

a) Un delito continuado de corrupción de menores a la pena de tres años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Además se le impone, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal , prohibición de aproximarse a Ernesto , Maximiliano , Vanesa y Alfredo , en cualquier lugar donde se encuentren, así como a acercarse a sus domicilios, a su centros escolares y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, a una distancia no inferior a 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con ellos, por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones durante un periodo de 5 años .

b) Un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal a la pena de diez años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Además , se le impone, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal , prohibición de aproximarse a Ernesto , en cualquier lugar donde se encuentre, así como a acercarse a su domicilio, a su centro escolar y a cualquier otro que sea frecuentado por él, a una distancia no inferior a 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con él, por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones durante un periodo de 12 años .

b) Por cada uno de los tres delitos continuados de abuso sexual a la pena de de 4 años y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena.

De conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57 además, se le impone, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal , prohibición de aproximarse a Maximiliano , Vanesa y Alfredo , en cualquier lugar donde se encuentren, así como a acercarse a sus domicilios, a su centros escolares y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, a una distancia no inferior a 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con ellos, por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones durante un periodo de 6 años .

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal , en relación con el 106.1, k), se le impone, además de las penas privativas de libertad indicadas, la medida de libertad vigilada durante 10 años, consistente en asistencia a programas formativos de reorientación sexual, especializado o adaptado a personas con retraso mental leve. Esta medida se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad.

Abonará las 5/6 partes de las costas del juicio.

Indemnizará a Ernesto , Maximiliano y Vanesa en la cantidad, para cada uno de ellos, de 30.000 euros por daños morales.

Absolvemos a Jose Pablo del delito de utilización de mentores con fines pornográficos, declarando de oficio 1/6 parte de las costas.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.