Sentencia Penal Nº 228/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 57/2013 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 57/13 RP

JUICIO ORAL Nº 297/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 de Madrid

SENTENCIA Nº 228/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

En Madrid a dieciocho de febrero de dos mil trece.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 297/11, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Victor Manuel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid de fecha veintiuno de diciembre de dos mil doce , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil doce , cuyo relato fáctico es el siguiente:

'El día 20 de mayo de 2009 el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia dictó auto por el que autorizaba la entrada y registro en el domicilio del acusado, Victor Manuel , ya reseñado, sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de esta ciudad, por razón de haberse detectado policialmente que mediante conexión a Internet a través de la dirección I.P.: NUM002 , usada por un ordenador ubicado en dicho domicilio, se había realizado la descarga completa de un archivo de contenido claramente pedófilo, con la denominación 'Reflejos.(Spanish.divx)'.

El registro fue practicado, por exhorto, por el Juzgado de Instrucción nº 40 de los de esta ciudad, con fecha 27 de mayo de 2009.

En el ordenador de mesa usado por el acusado no fue hallado el archivo 'Reflejos.(Spanish.divx)', tampoco otro con la denominación 'porno con menores', pero sí un tercero llamado 'sexo gustozo- hermosas niñas polacas de º15 años cogiendo con papa.avi'correspondiente a un único archivo de video que contiene imágenes de sexo explícito de claro contenido pornográfico, distribuido en varias secuencias grabadas con distintas personas, hombres y mujeres, al menos tres de estas últimas claramente menores de edad.

El acusado se bajó este archivo de la red, a través del programa de intercambio de archivos Lphant, con pleno conocimiento de que podía contener imágenes de sexo con menores y de que, al bajarse el archivo, facilitaba a su vez el intercambio del mismo, con terceros desconocidos. '

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' FALLO. Que debo condenar y condeno a Victor Manuel como autor responsable de un delito de posesión y tenencia de pornografía infantil de los arts. 189 1 b ) y 189 2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A la pena de 1 año y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

Al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso del disco duro intervenido al acusado, efecto al que se dará el destino legal.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el procurador D. David García Riquelme en representación de D. Victor Manuel , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha catorce de febrero de dos mil trece, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día dieciocho de febrero de dos mil trece para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.-SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Se formula el presente recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid al entender que se ha producido quebrantamiento de las normas y garantías procesales por infracción del derecho al juez natural predeterminado por la ley por haberse iniciado la investigación por el juzgado de instrucción nº 8 de Valencia, del derecho a la inviolabilidad del domicilio por falta de motivación del auto acordando la entrada y registro, y del derecho a la defensa y asistencia letrada por haberse practicado el registro domiciliario sin que el acusado estuviera asistido de letrado. Igualmente se alega error en la apreciación de la prueba e inaplicación del art. 21.6ª del Código Penal .

Comenzando por tanto con la denuncia que se efectúa por vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley, fundamenta el recurrente tal denuncia al entender que el auto de fecha 20.05.12 por el que se autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado se dictó por juez incompetente.

Frente a las manifestaciones que se efectúan en apoyo de esta pretensión debe ponerse de manifiesto que, conforme se apunta en la sentencia impugnada, es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial que proclama, siguiendo el criterio del Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 3 de febrero de 2005, que 'El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa' -teoría de la ubicuidad - (ad exemplum, Sentencia de la Sala de lo Penal del TS de 25 de noviembre de 2005 , Auto del TS -Sala de lo Penal, Sección 1ª- de 24 de enero de 2007 ). Más en concreto, la STS. 17.11.11 declaró que la competencia territorial del Juzgado que emprendió actuaciones en la investigación en los momentos iniciales ante la dificultad de precisar el lugar único de comisión del delito, no era ilógica ni carente de sustento, máxime habida cuenta del criterio sostenido por esta Sala sobre la ubicuidad para atribuir tal tipo de competencia (Cfr Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 3-3-05).

En el supuesto de autos, la investigación se inició por la Comisaría de Tránsitos de Valencia al presentarse ante ella la denuncia origen de las actuaciones por D. Manuel . Y fue en Valencia donde se detectó que los videos de carácter pornográfico se estaban difundiendo por la red, y, en concreto, que tres personas con domicilio en tres lugares diferentes del territorio español, una de ellas el acusado, se habían descargado los mismos archivos pudiendo haber acuerdo o concierto entre ellas. Por ello, en principio el juez de Valencia era competente para iniciar la investigación conforme a lo dispuesto en el art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Jurisprudencia que se acaba de exponer. Tras practicarse la entrada y registro en el domicilio del acusado y descartado el acuerdo o concierto entre las tres personas detectadas en Valencia, el Juez de Valencia se inhibió a favor de cada uno de los juzgados competentes territorialmente para conocer de los hechos investigados conforme a lo dispuesto en el art. 15 párrafo último de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Procede por lo expuesto la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.-Se denuncia en segundo lugar vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio al no cumplir los requisitos de motivación necesarios el auto de fecha 20.05.09 por el que se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado y por no avalar el examen de equipos informáticos o soportes de almacenamientos de datos que puedan encontrarse en su interior.

Sin embargo, en el mandamiento en el que solicita la autorización de entrada y registro se hace referencia expresa a que el archivo denominado reflejos ha sido visionado por la policía apareciendo en el mismo un hombre realizando actos sexuales con una niña de corta edad siendo imprescindible la realización de las inspecciones correspondientes en los ordenadores sitos, entre otros, en el domicilio del acusado, así como la intervención de los distintos dispositivos de almacenamiento informáticos. Y el auto de 20.05.09, en el que se autoriza la entrada y registro, después exponer el contenido del citado archivo y de estimar que se pudiera estar cometiendo un delito de corrupción de menores del art. 189 del Código Penal considera necesaria e imprescindible, como así lo era, 'la diligencia de entrada y registro que se solicita', entrada y registro que, cuyo objetivo señalaba la policía, como acabamos de ver, era la inspección de los ordenadores sitos en el domicilio del acusado y la intervención de los distintos dispositivos de almacenamiento informáticos.

Es evidente pues que el auto por el que se autorizó la entrada no solo estaba suficientemente motivado, siendo tal diligencia imprescindible y única para la investigación de los hechos investigados, de gravedad suficiente para justificar la diligencia autorizada. Por ello, debe concluirse estimando que el auto dictado por el Juzgado nº 8 de Valencia, ofrece la cobertura legal necesaria para efectuar la entrada y el registro, no habiéndose ocasionado la vulneración del orden constitucional.

CUARTO.-También se alega por el recurrente vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia Letrada al haberse practicado la diligencia de entrada y registro sin presencia de abogado.

Parte para ello el recurrente de la consideración de que el acusado se encontraba detenido en el momento de la realización del registro al haber sido citado por la policía para comparecer en Comisaría y ser instado a acompañar a los agentes para la práctica del registro en su domicilio.

Pues bien, con independencia de que el acusado se encontrara detenido o no, aunque desde luego no lo estaba y no lo estuvo hasta las 14'45 h del día 27.05.09 tras el hallazgo del archivo pornográfico en su ordenador, debe diferenciarse entre la necesidad de presencia de Letrado para otorgar el consentimiento al registro o su necesidad para presenciar el mismo. En el primero de los supuestos, conforme doctrina del Tribunal Supremo ( SS.TS. 2.12.98 , 11.12.98 , 18.12.97 , 20.11.96 , 20.9.94) sí es necesaria la presencia de Letrado. Así, señala el Tribunal Supremo que en las situaciones en las que la persona que accede a autorizar la entrada y registro de su domicilio se encuentra detenido en poder de las fuerzas policiales se encuentra en unas condiciones anímicas calificables de intimidación ambiental, poniéndose de manifiesto la coacción que la presencia de los Agentes de la Autoridad representa careciéndose de serenidad para actuar en libertad, y el consentimiento otorgado en esas condiciones es un consentimiento viciado y carente de eficacia, reiterando la doctrina de la Sala que en la situación de detención del interesado, únicamente podrá otorgarse validez al consentimiento cuando este se presta con asistencia de Letrado defensor, que a que todo detenido tiene derecho de acuerdo con los arts. 17.3 y 24.2 de la C.E . y 520 de la LECr ., porque la presencia del Abogado, que interviene precisamente en la defensa de los derechos del detenido, se configura como elemento de legitimación de la autorización concedida y garante de la libertad decisoria del interesado y de su información sobre su decisión.

En el supuesto de autos no era necesario el consentimiento del acusado para practicar el registro pues este estaba autorizado por resolución judicial.

Cuestión distinta es si es necesario para la validez del registro que el Letrado del acusado estuviera presente durante su práctica. Y en este punto, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que señala ( STS 20-3-2000 ) que sólo es obligada la asistencia de abogado a los detenidos en sus declaraciones y en los reconocimientos de identidad de que sean objeto, por prevenirlo así el art. 520.2º c) de la LECrim ., no siendo por tanto forzosa la presencia del letrado en los registros domiciliarios ( SS. de 23.10.91 , 4.12.92 , 17.2.93 , 8.3 y 7.12.94 , 208/98 de 17.2 y 1116/98 de 30.9).

Más en concreto, la STS , 30-9-1998 señala que el artículo 17.3 de la Constitución garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales en los términos que la ley establezca. Y el artículo 520 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción modificada por Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre, posterior a la Constitución y que viene a desarrollarla en lo que concierne al tratamiento de detenidos y presos, establece una preceptiva presencia letrada en las declaraciones policiales y judiciales que haya de prestar y para los reconocimientos de identidad de que sea objeto. No es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro , sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos. Así se han pronunciado reiteradas sentencias de esta Sala, como son exponentes las de 23 de octubre de 1991 , 4 de diciembre de 1992 , 17 de febrero de 1993 , 13 de junio de 1994 y 10 de enero de 1996 , doctrina que es conteste con la emanada del Tribunal Constitucional cuando tiene declarado (Cfr. Sentencias 252/94 ) que 'no es posible interpretar unitariamente, como dotado de un mismo contenido, el derecho a la asistencia letrada reconocido en los artículos 17.3 y 24.2 CE , dada la diversa función que esta garantía cumple en cada uno de ellos, en atención al bien jurídico protegido. Y, desde esta perspectiva, se ha mantenido que 'el art. 17.3 CE reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales, como una de las garantías del derecho a la libertad reconocido en el número 1 del propio artículo mientras que el artículo 24.2 CE lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva con el significado de garantía del proceso debido... y por tanto, en relación con el acusado o imputado'. En consecuencia, y en atención a la diversidad de los derechos tutelados en cada uno de los referidos preceptos constitucionales, debe valorarse el alcance de la garantía de la asistencia letrada que nuestra Constitución reconoce al detenido. En este sentido, se ha afirmado por este Tribunal que, funcionalmente, el derecho a la asistencia letrada del detenido tiende a 'asegurar (con la presencia personal del Letrado) que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico en la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma' ( STC 196/87 EDJ1987/195 ). La garantía de la libertad personal que subyace en el artículo 17.3 CE , por tanto y a la luz de la jurisprudencia que se acaba de citar, no alcanza a imponer la asistencia letrada en los términos y con la intensidad propios de un proceso en curso...'. La doctrina del Tribunal Constitucional que se deja expresada, acorde con las Sentencias de esta Sala a las que se ha hecho antes referencia permite sostener que la intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto.

Más recientemente, la STS. 11.12.12 reitera tal doctrina señalando que ' los requisitos exigibles para la práctica de las diligencias de entrada y registro, y en concreto sobre la cuestión de la imperatividad o no de la presencia de un letrado que asista a los imputados, este Tribunal tiene establecida una jurisprudencia muy reiterada, en el sentido de que, al no requerirse en la regulación normativa específica de las entradas y registros la presencia de los letrados de los imputados, estén o no estos detenidos, no puede considerarse su intervención como un requisito imprescindible para legitimar o validar la diligencia ( SSTS 1241/2000, de 6-7 ; 365/2002, de 4-3 ; 1257/2009, de 2-12 ; 1308/2009, de 29-10 ; 11/2011, de 1-2 ; y 1078/2011, de 24-10 ). En cambio, la doctrina jurisprudencial sí impone la presencia de letrado del detenido cuando se trata de prestar el consentimiento para la práctica del registro sin mandamiento judicial (SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; y 11/2011, de 1-2, entre otras).

En el auto del Tribunal Constitucional 75/2003, de 3 de marzo , se dice al respecto: 'Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva «la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios». En particular, este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo «en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes». En consecuencia, «en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que haya de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor».

Por ello puede concluirse estimando que ningún derecho ha sido vulnerado en el registro efectuado en el domicilio del acusado, procediendo en consecuencia la desestimación, también en este punto, del recurso formulado.

QUINTO.-Por último en el apartado de quebrantamiento de las normas y garantías procesales se denuncia que los agentes de policía que efectuaron el registro introdujeron en el ordenador del acusado dispositivos de memoria y ejecutaron un programa informático denominado Perkeo sin ningún tipo de control el hecho de que estuviera presente el Secretario Judicial no constituye garantía de indemnidad para el equipo informático.

Olvida sin embargo el recurrente que el hecho de que se ejecutara el programa Perkeo no implica que el mismo se instalara en el ordenador investigado o que se alteraran o modificaran los archivos que aquel pudiera contener. Lejos de ello, los funcionarios de policía nº NUM003 y NUM004 que depusieron en el acto del juicio oral señalaron que el programa denominado Perkeo y utilizado en el registro del ordenador no se instaló en el ordenador del acusado, sino que el mismo se encontraba en tipo de dispositivo USB (pen drive) desde el que se ejecutaba directamente, tratándose realmente de una base de datos que con la que se comparan con todos los archivos del ordenador y si detecta algún archivo coincidente con alguno de los archivos que contiene la base de datos, da un informe de que en el ordenador hay algún archivo con porno de menores. Igualmente, el funcionario de policía nº NUM005 señaló que en tales registros lo que se hace es ver el contenido del ordenador y se introduce un pen drive o un CD a presencia del Secretario Judicial. No se trata pues de actividades con dificultad especial que no puedan ser observadas y adveradas por el Secretario Judicial.

Procede también, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

SEXTO.-Muestra igualmente el recurrente su discrepancia con la sentencia de instancia señalando que se ha producido error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia al no haber quedado acreditado que Victor Manuel participara en los hechos por los que ha sido condenado. Se señala en este punto que no aparece con claridad que las personas que aparecen en el archivo visionado en el acto del juicio oral fueran menores y que no ha quedado acreditado que el acusado descargara el archivo de la red o de internet ni que se haya utilizado un programa de intercambio de archivos para su obtención.

Conforme señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 05.12.11 ), en una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala se ha concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, ha declarado, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica ( STS de 20 de marzo del 2.003 ).

En consonancia con tal doctrina, estimamos que el juzgador de instancia ha valorado correctamente las pruebas practicadas a su presencia, explicando, de forma razonada y suficientemente motivada, los motivos que le llevan a concluir en la forma expresada en la sentencia impugnada. En la misma se analizan las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y se expone el razonamiento, totalmente lógico, que ha llevado a aquélla a dictar el pronunciamiento de condena frente al acusado.

Señala el recurrente que el juez de instancia acude al fotograma obrante al folio 31 de las actuaciones al no poder concluir fehacientemente que interviniera una menor de edad en las imágenes visionadas en el acto del juicio oral, no apareciendo aquel fotograma en el archivo visionado. Sin embargo, no solo uno, sino los dos fotogramas que obran al folio 31 de las actuaciones aparecen en el archivo visionado en el acto del juicio oral y obrante al folio 235 de las actuaciones, en concreto en los minutos 30.00 y siguientes y 41:43 y siguientes. Y no solo se aprecia en los mismos la escasa edad de las chicas que en el intervienen, inferior desde luego a los dieciocho años, sino también en las escenas que aparecen al inicio de la grabación en las que la niña que es filmada realizando actos de contenido sexual es claramente menor de edad.

También señala el recurrente que no existe prueba de que el archivo encontrado en su ordenador denominado 'sexo gustozo - hermosas niñas polacas de 15 años cogiendo con papa.avi' se hubiera descargado por internet y que aunque se hallara en una carpeta destinada a descargas de internet pudiera provenir de otras fuentes como un CD o remitido por correo electrónico etc. Frente a ello, debe señalarse que los funcionarios de policía nº NUM005 , NUM003 y NUM004 señalaron en el acto del juicio oral que el archivo en cuestión fue hallado descargado por completo en la carpeta 'incoming P2P' para compartir archivos y que los programas Lphant y Emule comparte carpeta incoming. Por tanto el archivo había sido descargado y se encontraba a disposición de otros usuarios en la carpeta incoming habiendo reconocido el acusado en el acto del juicio oral que tenía en su ordenador y utilizaba estos programas de descarga, por lo que es evidente que conocía su funcionamiento. Pero, en todo caso, aun en el supuesto de que se hubiera procedido en el sentido propuesto por el recurrente, desde el momento en que el archivo es introducido en la carpeta incoming esté se encuentra a disposición de otros usuarios con los que puede ser compartido.

Conforme a lo expuesto, entendemos que la prueba comentada es válida y suficiente para fundamentar la convicción reflejada por la juez de instancia en la sentencia impugnada, quien ha explicado de forma acertada los argumentos que le asisten para llegar a la conclusión plasmada en la sentencia, razonamientos que son compartidos en esta alzada, procediendo por lo expuesto la confirmación, también en este punto, de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-Se solicita por último por el recurrente la apreciación de la atenuante contemplada en el art. 21.6ª del Código Penal al practicarse la entrada y registro el día 20.05.09, la declaración del acusado el día 12.01.10 y no haberse celebrado el juicio oral hasta el día 13.12.12.

El art. 21.6ª del Código Penal prevé como atenuante, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Conforme se expresa en la STS 01.06.11 , ' la jurisprudencia de esta Sala (STS de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 ), ha establecido, a la hora de definir qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, (como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada), ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado'.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc. etc.

Pues bien, en el supuesto de autos, la causa fue objeto de una instrucción adecuada. La declaración del acusado tuvo lugar el día 23.03.10 (no el día12.01.10), y el auto de prosecución de la causa por los trámites del procedimiento abreviado es de fecha 13.10.10, presentándose escrito por la defensa del acusado con fecha 16.11.10 en el que entre otras cosas se denunciaba la celeridad con la que se había realizado la instrucción, privándole con ello de la posibilidad de aportar determinadas pruebas en su defensa. Con fecha 10.03.11, se formuló escrito de acusación, se dictó auto de apertura del juicio oral con fecha 05.04.11 y se presentó escrito de defensa el día 07.06.11, acordándose la remisión de la causa al juzgado de lo penal mediante providencia de fecha 09.06.11. Mediante auto de fecha 18.07.11 se resolvió por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado contra el auto de prosecución de procedimiento abreviado. El procedimiento tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal nº 23 el día 05.07.11.

Es en esta fase donde se produjo la dilación al no dictarse auto de admisión de pruebas y diligencia de señalamiento de juicio oral hasta el día 03.10.12, fijándose la celebración del juicio oral el día 13.12.12.

Esto es, la causa estuvo paralizada en el Juzgado de lo Penal quince meses. Tal dilación no aparece mínimamente justificada teniendo en cuenta la escasa complejidad de la causa. Por lo demás, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo no alcanzan los dos años, y no puede imputarse al acusado el retraso producido.

Por lo expuesto, debe concluirse estimando que se ha producido una dilación indebida en relación con la complejidad de la causa, de gravedad o entidad suficiente para estimar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la defensa del acusado. Ahora bien, no se aprecia en el presente procedimiento una extraordinaria dilación que deba llevar a la apreciación de la atenuación como muy cualificada. La instrucción finalizó en julio de dos mil once, y si bien el juicio oral se ha celebrado quince meses después, ello es precisamente lo que determina de manera razonable la apreciación de la atenuante comentada.

En consecuencia, siguiendo los razonamientos expuestos por el juez de instancia en el fundamento jurídico quinto de la sentencia y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del Código Penal , procede imponer la pena señalada al delito cometido en su mínima extensión de un año, estimando con ello en este punto el recurso formulado.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto el procurador D. David García Riquelme en representación de D. Victor Manuel , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil doce , y a los que este procedimiento se contrae, REVOCAMOS EN PARTE la citada resolución, en el sentido de estimar que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, ya definida, imponiendo a D. Victor Manuel la pena de prisión en extensión de un año, confirmando en lo demás el resto de los pronunciamientos contenidos en el Fallo de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha. Doy fe.-